摘要：对于债法总则的存废问题，自上世纪佟柔教授而起，引发数次论战，几十年无休无止，然此时正值民法典出台之际，债法问题再度掀起热潮，学者、立法者以及社会各阶层重视程度前所未有，社会形势之利“不见古人”。于是乎，笔者也希望为民法典的修订略尽绵力，藉此本文将通过对现有学术理论的评析，进而阐述观点。同时本文也立足于从债的概念、债法总则的适用性等方面进行分析，旨在论述设立债法总则编的必要性与可行性，进而提出制度设计构想。

关键词：债法总则；民法典；合同法总则；侵权法

中图分类号：D923.3文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）23-0099-02

关于民法典中是否设立债法总则的论争，学界大致有两种观点。主流观点认为应当设立债法总则，该观点以梁慧星、王利明等教授为代表。另一种观点认为不应当设立债法总则，该观点以许中缘教授为代表。虽然反对者只占少数，但他们的影响力亦不容小觑，正如朱广新教授所言，未来民法典是否设置债法总则，很大程度上是一种法政策抉择。[1]立法机关的反对态度，无疑加大了债法总则独立成编的困难。对于债法总则的设置与否，本人持肯定的态度，至于该观点的形成依据，笔者将在下文中从必要性和可行性两方面进行分析：

一、债法总则设立的必要性

反对者认为民法典不需设立债法总则，理由如下：1、合同范围的扩大，对传统合同中债的相关理论造成冲击，如身份合同、继承抚养协议等很难被认为是一种债务。[2]2、侵权行为产生的责任（义务）超出了债的一般范畴，如恢复名誉、消除影响等并不能被债法总则覆盖。[3]3、合同法和侵权法皆独立成编，使债法总则的适用量变小，单独设立债法总则编显得没有必要。[4]4、《合同法》总则的内容大多是“债权总则”的内容，因此民法典不必设置“债权总则编”。[5]

上述四种观点为反对者的主要理由，但我认为上述四个理由均不能成立，具体原因如下：

（一）债的真实概念是法律关系而非金钱给付

针对反对者第一项和第二项反对理由，我认为皆可从债的概念上加以反驳。罗马法所说的债，与我们理解的一般意义上的债并不相同。罗马法中，债被称为“法锁”，是一种对人或集体的“束缚”，这种束缚既可以是财产关系的束缚，也可以是非财产关系的束缚。《法学阶梯》中将债定义为“一种迫使我们必须根据我们城邦的法律制度履行某种给付义务的法律约束”。[6]在现代，学者常将债定义为“特定当事人间得请求一定给付的法律关系”。[7]从以上概念可以看出，债的内涵从来都不只是财产给付。至于债在后来为何被误认为是一种财产，崔建远教授认为债天然决定了债权人可以请求债务人交付一定的物或金钱，其适宜成为财产流转的法律形式，由此债才有了财产性的属性。[8]

由于债不仅是财产给付，因此无论从合同内容的扩大（增加了身份合同和继承抚养协议等）还是从侵权行为超出了债的一般范畴（恢复名誉和消除影响等）来看，它们在实质上都不会超出债的范畴。从这方面来说，反对者的第一、二种理由难以立足。

（二）合同法和侵权法的独立成编并不影响债法总则的适用性

一些学者认为：“既然债法内容在《合同法》中已作出规定就无需再特意制定债法总则了”，然而这种说法实属本末倒置，当初的《合同法》是“临需受命”，是在不得已的情况下才将债法的一般性规则纳入《合同法》中去的。且当初制定《合同法》时有言在先，一旦民法典或债法典制定，则要归还本属于债法总则部分的制度及规范。如今恰逢民法典及债法的制定之时，若制定者能兑现承诺，则会将原本属于债法总则部分的内容从《合同法》总则的内容分离出去。《合同法》总则中对于债法总则内容的“占用”将近一半，一旦将这些条文抽离出去单设为债权总则编，则债权总则的适用量并不是很小。

至于侵权法独立成编的问题，《民法总则》第105条对债权的发生原因做出了规定，即合同、单方允诺、侵权行为、无因管理、不当得利及法律规定的其他原因。由此推知，即使侵权责任法独立成编，也并不影响侵权行为成为债的发生原因之一。再者，一些债法总则的内容对《合同法》和《侵权法》也都有适用性，如按份之债、连带之债、债的转移、消灭和担保等。因此不论是合同法独立成编还是侵权法独立成编，都不会影响债法总则对债法的总体适用性。

（三）合同法总则并不能代替债法总则

又有学者提出，不设立“债法总则编”并不意味着没有债法总则。诚然，就某种意义上来说，我国是有债法总则的，因为我国的债法总则部分实际上是规定在《合同法》总则中。如《合同法》关于债务的履行、承担、消灭等条款，在实质上皆属于债法总则部分的内容。

然而，合同法和债法仍存在着巨大差别，这些差别使他们不能相互替代也不可能相互替代。1、合同法并不等于债法。从上文中可知债法调整的是一种给付法律关系，而合同法调整的是关于平等主体间民事权利义务变动关系的协议。广义上的债法之内涵远大于合同法的内涵，于是，用合同总则替代债法总则在概念上是说不通的。2、合同总则并不能满足债法所需要的开放性。合同（契约）仅是债法的一部分，随着社会经济的发展，债法又不断增加着新的内容，这恰与债法的开放性特征相适应。合同法是以交易法為中心建立的，“交易”的外延是有限的，因此合同法的“造法性功能”相对较弱。在因意思自治订立的无名合同不能适用合同总则时，则可通过对债法总则部分的适用解决问题。制定债法总则编对巨大优势是在满足债法稳定性的同时也可保证法律的生命力，这种开放性也是合同法总则不能替代的。

因此对于债法和合同法的关系，决不能以偏概全，那种有合同法总则就不需要再设债法总则的论断实属荒谬。

二、债法总则设立的可行性

关于债法体系的安置问题，学者们提出了如下方式。柳经纬教授认为可以仿照德国、日本、意大利等国家，将债法专设为一编，再把合同、侵权行为、不当得利、无因管理等内容填入其中。[9]杨代雄教授认为应将债法部分分为三编，即债法总则、合同法和合同以外的原因产生的债权（单方允诺、无因管理、不当得利和侵权行为）。[10]其反对者认为第三部分内容应将顺序调整为“侵权行为、无因管理、不当得利和单方允诺”。理由是侵权行为较其余三个行为内容更多、重要性更强，所以理应编排在前边。朱广新教授认为可将债法部分设为债法总则、典型合同和非合同之债（侵权行为、无因管理、不当得利、单方允诺）三编。[11]梁慧星教授认为应将债法分为三编，即债法总则、合同和侵权。薛军教授认为应将债法分为总则编和分则编，前者规定债的一般性规定，即合同、侵权、无因管理和不当得利之债的一般性规定；后者规定具体合同和侵权行为之内容。[12]

这些债法体系的设立方式大致可概括为四种模式：

（一）一编制结构，将合同、侵权、无因管理和不当得利的内容填入债法编

该模式仿照了《德国民法典》之债务关系法的安排模式。这种把债法的内容全部归入债法编的模式使债法的体系性得到了突出，保证了债法结构的完整，但也存在著债法体系过于庞大，与其他编不成比例，丧失法典美感，不利于法典简明化的问题。

（二）两编制结构，分为总则编和分则编

该安排模式与20世纪末新兴的几部民法典较为相似。以1995年《俄罗斯联邦民法典》为例，该法典将债法部分分成第三编“债法总则”和第四编“债的种类”两部分，第三编包含了两个分编，即“债的一般性规定”和“合同的一般性规定”，第四编对各种有名合同及侵权和不当得利所生之债加以规定。

（三）三编制结构，分为债法总则、合同法和合同法以外原因产生的债权

这种编纂模式与朱广新教授的三编制结构之差异在于合同法部分，即是将合同法原封不动、整体编排为一编还是将合同法拆分为总则和分则。对于这两种编排方式，我认为后者更为合理。其合理性在于：1、《合同法》仅正文部分就有427条，此外还有众多司法解释，内容和体系极为庞大；而《侵权责任法》仅有90多条。若不将合同法部分适当拆分，则这三编结构的法条数量必然会失衡。2、既然是修订就不应该仅是“搬过来”，而应在原则不变的情形下做的更好，这样才有修订的价值，否则《民法典》就仅是个“法条汇编”，而非真正的、现代意义上的《民法典》。3、从合同法内容的适用率来看，有名合同的适用率明显高于无名合同，将“典型合同”独立成编可便利查找和适用。

（四）三编制结构，债法总则、合同法和侵权法

此结构将《合同法》和《侵权法》两部法典在抽出债法总则的内容后直接套入民法典，该做法便捷了法律查找和适用，使法官更容易援引法律，民众更容易理解法律。

在以上四类债法体系设定模式中我更赞同朱广新教授的观点，设立债法总则、典型合同和非合同之债三编。这是一个典型的“总则—分则”结构，与上世纪末的几部新兴民法典具有一致性。对于这种结构的设计我有以下几个想法：

1.将不当得利、无因管理和单方允诺放入第三部分，即非合同之债一编。民法中对不当得利、无因管理和单方允诺之债的规定仅存在于个别条款中，因此为保证法典结构的平衡，多数学者认为宜将这部分内容放入债法总则中，而这个结论的做出是以将合同法和侵权法独立成编为前提的。这样的编章设计使得无因管理、不当得利和单方允诺只能放在债法总则部分，如此算是无奈之举。然而若是采取朱广新教授的观点，则该部分内容“有所归”，既能保证债法总则统领分则的体例也可使法典结构不致失衡。

2.设立大的债法总则+小的合同总则结构。对于合同法总则部分的编排问题，朱广新教授未做出具体安排，但我认为该部分应编入债法总则编。债法总则与合同法总则相比其内容更加抽象化，涉及方面更加广泛化，二者属一般与特别的关系。因此在法律适用上二者也应形成“合同法分则—合同法总则—债法总则”的适用层次。

三、结语

债法总则的存废问题仅是制定民法典过程中众多冰山的小小一角，在接下来还将遇到更多的问题，如人格权的问题，如知识产权的问题。民法典的制定仍是路漫漫其修远，愿我们的民法典日臻完善，愿我们的法治日渐昌明。

[参考文献]

[1]朱广新.论债法总则的体系地位与规范结构[J].北航法律评论，2013.

[2]许中缘.合同的概念与我国债法总则的存废——兼论我国民法典体系[J].清华法学，2010（1）.

[3]同上.

[4]王胜明.法治国家的必由之路—编纂<中华人民共和国民法（草案）>的几个问题[J].政法论坛，2003（1）.

[5]薛军.论未来中国民法典债法编的结构设计[J].法商研究，2001（2）.

[6][意]彼德罗·彭梵得.罗马法教科书[M].黄风译.北京：中国政法大学出版社，1992：284.

[7]王泽鉴.民法债编总论：第1册[M].台北：三民书局，1993.3.

[8]崔建远.债法总则与中国民法典的制定——兼论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位[J].清华大学学报，2003（4）.

[9]柳经纬.我国民法典应设立债法总则的几个问题[J].中国法学，2007（4）.

[10]杨代雄.国民法典中债权法的体系构造——以侵权行为法的定位与债权法总则的取舍为考察重点[J].法学杂志，2007（6）.

[11]朱广新.论债法总则的体系地位与规范结构[J].北航法律评论，2013.

[12]薛军.论中国民法典债法编的结构设计[J].法商研究，2001（2）.