摘 要：两个证据规则对我国的非法证据排除规则及证据运用做了规定，其中对非法证据被排除适用之后的补救措施没有做具体的规定，但是从查明案件事实的角度出发，的确有必要采取适当的补救措施。采取何种补救措施，需要针对具体证据的非法性的特征来确定，总的原则是需要有利于查明案件事实，能够涤除非法取证行为造成的对证据能力的污染，不形成新的非法证据。

关键词：非法证据；补救措施；查明案件事实；涤除非法性

中图分类号：DF713 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2011）32-0160-02

2010年6月13日颁布实施的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称两个《规定》）对我国非法证据排除规则做出了规定。如果从查明案件事实的角度确有必要，则仍然需要对非法证据进行重新调查取证。可是鉴于非法证据的非法性，就需要特殊的规则来涤除先前取证行为的非法性对新形成证据的污染。鉴于我国现行法律、司法解释对这一特殊规则未有规定，本文尝试对这一规则的内容做一探索性的研讨，针对几种非法证据，提出补救时应当适用的规则，并提出几种无法补救的非法证据。

一、非法证据被确认后的补救方法的概念

非法证据被确认后的补救方法，是指证据被确认为非法后，为了保证诉讼的顺利进行，而直接针对被确认非法的证据的证据来源的补救性的取证方法。

我国现行的刑事诉讼法和相关的司法解释并没有这一概念，之所以要提出“非法证据被确认后的补救方法”这一概念，是为了确保准确、及时的查明案件事实，保证诉讼的顺利进行。

根据非法证据排除规则，只要证据被依程序确认为非法证据，该证据就不能作为定案的根据，被排除出认定事实过程之外。可是这只是从消极的方面确定了诉讼中遇到非法证据需要排除，而没有从积极的方面指明出现非法证据时的后续处理。一般说来，当一部分证据被排除出诉讼过程的时候，必然伴随着部分的案件事实的无法查清，然而根据《刑事诉讼法》第二条的规定，“准确、及时地查明犯罪事实”同样是刑事诉讼的任务之一。如果被确认非法的证据的证据来源——需要注意的是非法证据排除规则排除的是证据而非证据来源——对于案件事实的查实来讲，确实有非常重要的意义，那么就自然有必要直接针对被确认非法的证据的证据来源，重新调查取证，查清案件事实。以此保证案件事实的查清，保证对犯罪的追诉不因非法证据的确认而中断。举例来说，某人被证实曾经在杀人案件的案发现场出现，而后因为刑讯逼供而供认自己有杀人犯罪的事实，其供述因具有非法性而被排除后，该人至少仍然能够证实案发现场的原始状况，因此其对于查清案件事实具有不可替代的作用，据此，当然有必要对该人重新调查取证，而对该人的重新调查取证就是非法证据被确认后的补救措施，在这一程序中适用的规则就是“非法证据被确认后的补救规则”。

非法证据被确认后的补救措施的目的是查清案件事实，当然要遵循调查取证的一般性程序规则，但是仅仅遵循一般性的取证规则仍然不够，其原因在于先前的取证行为的非法性，往往会对后来的取证造成“污染”，而仅仅遵循一般性的取证规则往往不能够涤除先前非法取证所造成的污染，从而造成新调查取得证据的“非法”。举例来说，被告人经受过刑讯逼供之后，会对原侦查机关的侦查人员，尤其是原办案人产生恐惧心理，因此，在原办案机关重新取证，或者原办案人重新取证的情况下，即便办案机关没有采取刑讯逼供，仍然无法保证被告人能客观作出供述，甚至有可能出于对办案人的恐惧继续做有罪供述。因此，有必要专门针对“补救方法”做出特别规定，作为一般性取证规则的“特别法”，其基本的要求就在于能够“涤除先前非法取证所造成的污染”。

在此，有必要明确“非法证据被确认后的补救措施”与补充侦查概念之间区分。《非法证据排除规定》第九条第一款规定：“庭审中，公诉人为提供新的证据需要补充侦查，建议延期审理的，法庭应当同意。” 从本条规定来看，补充侦查是非法证据被确认后所要采取的措施，可是需要注意的是：

1.补充侦查的调查范围并不限于“非法证据的证据来源”，而非法证据被确认后的补救措施的重新调查范围仅仅指“非法证据的证据来源”。前者的范围要广于后者。换句话说，补充侦查的过程中完全可以针对非法证据的证据来源重新调查取证。

2.补充侦查，仅仅是一般性的调查取证，因此仅仅需要遵循一般性的调查取证规则。而非法证据被确认后的补救措施则要求能够涤除先前的非法取证所造成的污染，因此具有特殊性，其要求要严于补充侦查。后者相对于前者属于特别法。

3.补充侦查根据刑事诉讼法的规定是独立的一种调查阶段，其概念外延非指侦查行为，而非法证据被确认后的补救措施则是指针对特定对象——非法证据的证据来源的调查取证行为，且因调查对象的特殊性，而需要适用新的规则。

二、几种非法证据的补救方法

（一）采用暴力、威胁手段等非法手段获取的言词证据

《非法证据排除规定》第一条规定：“刑讯逼供等非法手段获取的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”对于采取刑讯逼供等暴力手段获取的言词证据，因受到暴力侵害的人往往怀有畏惧心理，如果不适用一定的特殊规则来打消其畏惧心理的话，想要其如实陈述，简直就是不可能的事。笔者曾经遇到这样的情况，犯罪嫌疑人称被办案单位刑讯逼供，以前的供述不属实，讯问人称既然这样就要退回办案单位，犯罪嫌疑人马上就改口，说以前的供述属实，希望尽快处理，不要退回办案单位。

因此，为保证重新取证的过程中犯罪嫌疑人、被害人、证人能够打消畏惧心理，如实陈述，应当由检察机关来重新取证，至少也要明确要求原办案单位另行指派人员重新向犯罪嫌疑人、被害人、证人取证。只有在确有困难的情况下，才能退回侦查机关补充侦查，而且要求在退回补充侦查期间在对犯罪嫌疑人、被害人、证人重新取证时，必须另行指派人员。

《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定：“……人民检察院审查起诉部门在审查中发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言的，应当提出纠正意见，同时应当要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证，必要时人民检察院也可以自行调查取证。……侦查机关未另行指派侦查人员重新调查取证的，可以依法退回侦查机关补充侦查。”

该规定的基本精神同样在于使犯罪嫌疑人、被害人、证人能够打消疑虑，如实做出陈述。但是规定将“要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证”作为优先的选择，仅仅在“必要时”才由检察机关自行调查取证，在没有另行指派的情况下，还要“退回补充侦查”。这样的规定显然与该规定的本意相背离。

（二）在非法羁押情况下获取的犯罪嫌疑人供述

存在有非法羁押情况下获取的犯罪嫌疑人供述应当作为非法证据予以排除。如需补救，应当先行解除非法羁押状态，而后重新讯问，录取笔录。需要注意的是，两个《规定》并没有将非法羁押情况下获取的犯罪嫌疑人供述作为非法证据的种类，但是《宪法》第37条第3款规定：“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”非法羁押行为侵犯了宪法所规定的公民的人身自由权，而人身自由权属于人身权的一种，因此，非法羁押行为的违法性与刑讯逼供的违法性相等同，所以非法羁押所取得的证据属于非法证据，应当绝对的排除。在实践中已经有将非法羁押期间的供述作为非法证据予以排除的判决。南康市人民检察院于2003年3月13日决定对吉森林监视居住，但是没有通知公安机关执行，将吉森林限制在其合法住所，而是指派该院法警执行，将吉森林限制在该院。〔2005〕赣中刑二抗字第2号裁判文书中认为，这种做法与法律中关于监视居住的规定不符，吉森林的供述笔录系在被违法采取强制措施期间所做的有罪供述，属于非法证据，不能作为认定案件事实的依据。

（三）经非法搜查、扣押的物证、书证、非法调取的他人电子邮件、手机短信、网上聊天记录等电子证据

《中华人民共和国宪法》第13条第一款规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”第39条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民住宅。” 第40条规定：“……除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民通信自由和通信秘密。”

非法搜查他人住宅侵犯了公民的住宅安宁权，非法扣押他人邮件、电报、非法调取他人电子邮件、手机短信、网上聊天记录侵犯了公民的通信自由和通信秘密、非法扣押他人的财产、文件侵犯了公民的财产权。通过此类方法获取的物证、书证都属于以非法手段获取的物证、书证，应当根据《非法证据排除规定》第十四条的规定予以排除。通过此类方法获取的电子证据，虽然没有在《非法证据排除规定》中做出明确规定，但是从立法精神来看，采取此类收集证据的方法侵害了公民的宪法权利，当然应当被排除。

经非法搜查、扣押的物证、书证、非法调取的他人电子邮件、手机短信、网上聊天记录等电子证据的非法性，在于侵害了公民的住宅安宁权、通信秘密与通信自由权、财产权，相应的，其补救措施的要点在于取得被侵害人的同意，只有能够合法的取得被侵害人的事后认可，才能够排除其非法性。因为公民自身的权利只有公民自己能够处分，只要公民事后认可的意思是自愿的、真实的，从减少诉讼成本和实质正义的角度，应当认可侦查机关行为的非法性被排除。需要注意的是，虽然在紧急的情况下可以先行搜查扣押，相关手续可以补办，但是如果在合理的期限内没有补办的话，则不能再以“事后补办”的方法排除“非法性”，其非法取得的证据只能通过“公民事后认可”才能排除非法性。

[责任编辑杜 娟]