简析诉前证据保全程序的完善全文如下：

　　证据保全作为民事证据法领域重要制度之一，其最基本、最传统的意义是，在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，人民法院根据诉讼参加人的申请或依职权采取措施对证据加以固定和保护。与此基本功能相契合，大陆法系主要国家及我国民事诉讼立法均设置了民事诉讼证据保全制度。该制度内容大多是关于当事人在已经提出诉讼请求并确定待证事实之后、开展证据调查之前，因与案件有关的证据处于危险而对其采取预先调查措施或进行保存、固定的规定。

　　保全措施的实施成为法官查明事实、发现真相的有力手段。然而，随着以医疗纠纷、产品责任纠纷为典型的现代型诉讼的出现和诉讼数量的不断增长，大陆法系许多国家和地区的立法均扩大和强化了诉讼证据保全的功能与作用。以法国、德国为例，两国分别于1973 年、1990年设置了独立的诉前证据保全制度，并各具特色地规定了该制度的适用规则和程序。同属大陆法系的日本以及我国台湾地区，由于基本借鉴德国的立法模式，它们的制度规定与德国立法大体相仿。本文试图以法、德两国相关立法为借鉴，探讨如何完善我国诉前证据保全程序问题。

　　一、诉前证据保全的性质

　　(一) 诉前证据保全的性质

　　首先，诉前证据保全属证据保全范畴，是证据保全的特殊形式，其性质与证据保全相同。对于证据保全的性质，历史上曾经存在两种解释：一是源于古罗马法的非讼性质的证据保全，目的在于记忆、保存证据，且法院仅限于在尚未传唤对方当事人之前为一方当事人将证人陈述做成书面记录。

　　二是诉讼性质的证据保全，这种保全最早出现在中世纪寺院法，要求实施保全时双方当事人均须在场，其作用不仅在于固定、保存证据，还在于为即将进行的诉讼预先实施证据调查和事实认定。现代法上非讼性质的证据保全已不复存在，大陆法系国家普遍认为，证据保全属法院证据调查行为，如认为证据保全是一种特殊的调查取证方法;证据保全是证据调查收集制度的一部分，是法官对证据做出预先调查并以期获得待证事实的心证过程等。

　　其次，证据保全属证据调查的范畴，属法官主导实施的职权行为。这在法国立法上体现得最为明显。法国立法没有明确提出证据保全的概念，证据保全的相关规定是通过证据调查具体措施规定来设置。法国证据保全主要规定在《法国新民事诉讼法典》(以下简称法国新民诉法)第一卷适用于所有法院的通则之第七编提出证据第二副编证据调查中。证据调查又称审前准备措施，是指法官应当事人请求或依职权命令采取的查明当事人所提出的各种证据的措施，是法院对证据形式的裁判运用，即法官收集、调查证据的方法，诸如调查、询问证人等。因此，诉前证据保全作为预先证据调查，也属于法官职权行为之一。

　　(二) 诉前证据保全的特性

　　除上述基本属性之外，诉前证据保全还具有独立性与争讼性两大特性。

　　1. 独立性

　　诉前证据保全具有独立性，独立于诉讼证据保全。基于上世纪末现代型诉讼的大量出现和诉讼爆炸引发司法资源紧张的时代背景，许多大陆法系国家改革了证据调查制度，通过扩展诉前证据保全功能增加证据收集手段，强化审前证据收集程序，从而达到促进确定事实、诉讼集中化审理以及实现纠纷诉讼外解决的目的。从各国立法来看，法国、德国两个典型的大陆法系国家均设置了独立的诉前证据保全程序。

　　法国1973 年12 月17 日法令改变了立法上证据程序仅为已发生诉讼之附带事件的传统思路，改变了禁止实施预备性的调查、鉴定的做法，在原有第二副编中增加了实施诉前证据措施的规定，即新民诉法第145 条如在任何诉讼之前有正当理由保全或建立对解决争议可能以来的事实证据，应任何利害关系人的请求，得依申请或依紧急申请命令采取法律允许的各种证据调查措施，建立了为预防和准备将来诉讼而进行证据调查的预防性审前准备措施(in futurum)。该规则将法国诉讼证据调查措施延伸至诉前，具备了多元化的制度功能。

　　德国《民事诉讼法》在1990 年修改中引入了不以证据保全为目的之书面鉴定的规定，同时通过扩大诉前和诉讼外证据保全的范围，将原证据保全制度转变为以谋求纷争早日解决为目的的独立证据调查程序。经过改革，德国民事诉讼中的证据保全程序从附属于民事诉讼程序的附随程序转变为具有独立功能、独立于本案诉讼的独立程序。可以看出，德国法规定的诉前证据保全制度比法国的更具有独立性，因为法国诉前证据保全由证据调查程序中特殊条款预防性审前准备措施所包含，而德国立法却通过设置独立证据调查程序将诉前证据保全纳入规定之中。

　　不过，无论是法国预防性审前准备措施还是德国独立证据调查程序，均将诉前证据保全制度与以预先固定、保存处于危险状态的证据为目标的传统证据保全制度相区分，单独设置适用的条件和程序。一方面，这种制度设计是为了适应现代型诉讼司法实践的需要，实现程序公平。

　　以医疗纠纷、产品责任侵权纠纷为代表的现代型诉讼，原告多为利益受到侵害的普通公民，而与纠纷事实相关的信息因科技含量高、信息不对称等原因基本由被告掌握，依靠通常的证据收集渠道，原告几乎不能接近和占有有效证据资料以支持其诉讼请求，当事人双方诉讼地位实质上不平等。为维护普通当事人利益实现诉讼公平，证据保全制度有必要突破传统的起诉在先而证据在后的做法，预先进行证据保全，协助当事人收集证据资料，以促进案件的集中审理和保障诉讼实质上平等。

　　另一方面，设置独立的诉前证据保全制度也是缩减讼源、节省司法资源的必然要求。由于诉前证据保全具有的证据开示功效，当事人通过诉前获得的资料可以评估事实、预见诉讼结果，因此纠纷存在和解、调解的可能。立法理应通过设置适当的规则，充分发挥诉前证据保全蕴含的增大诉讼外纠纷解决机会、预防诉讼功用。由于诉前证据保全超越了传统诉讼证据保全的制度功能，其程序规则也随之有着重要的发展和变化。这些程序规则有的与传统诉讼证据保全制度并不完全相容，甚至有些还相抵触，为确保诉前证据保全功能的发挥和制度的良好运行，立法应当独立设置诉前证据保全制度。

　　2. 争讼性

　　诉前证据保全应属争讼程序。正如德国学者认为的，独立证据调查制度是一项在判决程序之外进行证据调查、实现预防性事实认定的证明程序，以存在对立双方当事人为前提，属争讼程序[7]874。德国立法没有规定诉前证据保全适用争讼程序，如规定，保全申请得不经言辞辩论即做出裁判。同时，德国立法也赋予了当事人一定的程序保障，如在情况许可时，应将保全申请与裁定的原本送达对方当事人，并且传唤其于确定的证据调查期日到场。对方当事人于证据调查之日可行使听审、辩论和发表意见的权利。

　　在法国，由于理论和司法实务界普遍认为，在争议进入诉讼之前，法官指定鉴定人或保存与事故有关证据，会对当事人的利益造成较大影响，如不对其进行限制，势必会损害相对方利益，且导致程序滥用，因此法国更明确地规定了诉前证据保全的诉讼程序性质：原则上适用紧急审理程序，特殊情形下适用依申请做出裁定程序。法国紧急审理程序属诉讼程序，依申请做出裁定程序为非讼程序，但会在一定条件下因反向对审规则的适用而属诉讼程序。

　　二、诉前证据保全的类型和条件

　　(一) 德国的诉前证据保全

　　德国立法根据功能作用的不同将独立证据调查程序划分为三种类型，并分别规定了不同的适用条件和措施：一是当证据存在灭失或难于使用之虞时进行证据保全;二是经对方同意的证据保全;三是为确定事物现状而采取证据保全。第一类证据保全为传统意义上的证据保全，运用于诉前，而第二、三类证据保全则为扩充功能后的证据保全，具有阐明和确定事实关系、预防诉讼的作用。第一类诉前证据保全，以证据存在灭失或将来难以收集的危险，即紧急性为条件。第二类经对方同意的证据保全，是指当事人双方达成合意，进行证据调查，双方并协议根据调查结果确定事实。

　　此类证据保全实质上是证据契约，设置的目的除了保存证据之外，还在于确定案件事实关系，从而有利于未来诉讼集中化进行，提高诉讼效率。第一、二类证据保全，既适用于当事人起诉前，也适用于起诉后。第三类确定事物现状，是指保全对象即使不存在灭失的危险，但只要确定该事物的状态对于申请人而言具有法律上的利益，也可实施证据保全。此类保全不仅能保障权利人收集证据资料的权利，还可促进当事人在收集事实资料的基础上达成和解，实现纠纷诉讼外解决。

　　德国民诉法规定，一方当事人若存在法律上利害关系，可以申请由鉴定人进行书面鉴定以确定某种事实或法律关系，适用范围主要是：确定人身状态或物的价值;确定是否存在人身或物的损害;确定为排除人身或物的损害支出的费用等。此外，为防止证据保全成为当事人摸索证据的手段，该类证据保全排除了认证及当事人讯问两类方式。

　　(二) 法国的诉前证据保全

　　法国人不像德国人一样擅长于抽象概念和建构逻辑，法国诉前证据保全立法也不如德国立法那样具有严密的体系和清晰的逻辑。法国立法没有明确提出诉前证据保全概念，也没有规定其具体类型、适用条件。法国《新民事诉讼法》仅以第145 条规定了诉前证据调查适用的基本原则和程序，而有关诉前证据保全的具体适用情形、条件、程序规则和措施范围一部分分别规定在证据调查紧急审理程序依申请做出裁定程序中，一部分则由最高司法法院通过判例确定。表面上看，法国立法对诉前证据保全的规定是零碎的，但通过收集研究各部分规定和案例规则，仍能总结出其特有的制度规范。

　　法国《新民事诉讼法》没有采取德国立法上针对诉前证据保全的适用情形而抽象出三种不同层次保全类型的做法，只是从要求保全申请应具备合法性的角度笼统地规定诉前证据保全的基本条件：出于合法原因对对解决争议可能有决定作用的事实证据进行保全或确定。与其他大陆法系国家立法规定相同，法国最初也规定证据保全应用于证据有灭失危险之时，旨在避免原告提起诉讼之后无法取得证据[8]。

　　随着司法实践的不断发展，法国最高司法法院认为，实施诉前证据保全，法官不需要查明是否存在紧急情况，也不要求案件在实体问题上不存在严重争议。法官需要确定的是诉讼有可能发生且可能发生的诉讼有充分确定的标的和依据，而争议的解决有赖于当前请求采取的证据调查措施。当然，这种措施的实施不应侵害他人的基本权利与自由。

　　当前法国理论及实务界公认的诉前保全条件主要有三项：

　　一是时间上的预先性。即申请人需在任何诉讼发生之前提出申请，若诉讼已经起诉于法院，证据措施的申请应依证据调查规定提起。

　　二是措施的合法性。证据保全措施需要符合法律规定，即由技术人员进行的证据调查、勘验、咨询、鉴定等。

　　三是理由的正当性。这要求申请人为保全请求所做的说明并非凭空想象，而应当具有肯定的利益，以便法官可以从中推导出申请人的申请具有正当性。申请人请求正当与否由法官自主衡量，但法官应当对其判断予以详细说理。需要注意的是，证据保全措施不应以获取商事主体的商业秘密为目的。

　　与德国相类似，法国诉前证据保全制度也具备多元化功能，不同的是法国诉前证据保全功能多元化并不是通过立法直接设置不同类型的保全来实现，而是通过适用审判程序间接体现。法国绝大部分诉前证据保全适用法国特殊诉讼程序紧急审理程序。

　　法国新民诉法第484 条规定：紧急审理的裁定是指在法律赋予并非受理本案诉讼的法官命令立即采取某种必要措施之权力的情况下，应一方当事人请求，另一方当事人到场或对其传唤后，做出的临时性裁判决定。紧急审理程序在性质上属于诉讼程序，适用对审程序及普通诉讼程序规则，即保全裁定须经法庭辩论方能做出，庭审法官应听取双方的主张、理由并调查双方当事人提供的证据。双方当事人在申请和反申请的对席交锋中有机会了解对方的诉讼意图并分析、预测未来诉讼结果。

　　许多当事人在经过保全请求的紧急审理之后往往主动履行义务或达成和解，解决纠纷。因此，适用紧急审理程序使法国诉前证据保全制度具备了与德国第二、三类诉前证据保全基本相同的功能作用，起到了促使当事人达成和解、实现纠纷诉讼外解决以及预防诉讼的效果。从法国司法实践看，案件若经过紧急审理程序，当事人大多不再提起诉讼。

　　对于诉前证据保全措施。由于预防性审前准备措施被视为证据调查的延伸，有学者认为其适用措施类型应与证据调查规定的措施一致，即包括四种类型：法官亲自审查、当事人亲自出庭、第三人声明、由技术人员执行的审前准备措施。法国最高司法法院通过判例限制了预防性审前准备措施的适用范围，即仅以新民诉法第231 条至284 条规定的内容为限，具体包括证据调查、勘验、咨询、鉴定等。因此，法国诉前证据保全排除了案件系属法院后才能进行的法官亲自审查、当事人亲自出庭，也排除了属证人证言的第三人声明，而仅保留了由技术人员执行的审前准备措施一类。此外，司法判例还规定紧急审理法官不得命令没收或者扣押书证。