摘 要 商法的独立性是商法研究中的一个核心问题，而对这一问题的发掘要通过与民法比较来实现。商法和民法具有不同的研究对象和方法，这使得商法成为与民法不同的法律部门。商主体独立于民事主体而存在，并通过立法加以确认，从而使商主体制度得以发挥其不同于民事主体制度的特殊作用。①

关键词 商法独立化 商主体 商事立法

作者简介：吴瑶，云南大学法学院2009级环境与资源保护法学专业硕士研究生；王企彦，云南大学法学院2009级民商法学专业硕士研究生。

中图分类号：D923.99文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)01-003-02

一、商法独立化进程

商法独立发展的最初阶段起源于欧洲中世纪的“商人法”。所谓商人，是指起源于中世纪地中海沿岸城市的以经商为固定职业的特定群体。由于当时这些城市正处于封建社会，所以自然经济，这种以自给自足为主要生产方式的生产模式占据了当时社会的主导地位。尽管当时的统治阶级并不重视工商活动，但随着生产力水平的不断提高，社会制度、科学技术逐步发展和完善，带来了商业贸易的繁荣。正是由于城市的发展以及所带来的商业繁荣，使得经商逐渐成为一项被认可的固定职业。商人便由此而生，伴随着商人队伍的不断发展壮大，最终使得商人成为一个独立的阶层。商人为了摆脱封建和宗教势力的束缚，为自己争取更多的自由和权利，便自发组织起来成立了自己的行会，这就是“商人基尔特”。但是，在当时特定的社会历史条件下，由于商人的利益往往得不到应有的保护，故此其迫切需要一个能够保护其正当利益、可以为其“代言”的机构。前述行会“商人基尔特”正是在这种条件下逐渐拥有了相应的自治权和裁判权。认可和接纳商人，协调商人之间的关系成为它的职权，处理商人之间的纠纷也由其处理。除此之外，更为重要的是，其有权依照自己的商事生活习惯来制定规约、从事商事裁判活动等。“商人基尔特”依据商事习惯编写成为自治规约，在行会内实施以约束行会成员。自11世纪起至14世纪，在历经了几百年变迁之后，以这类自治条约为基石，中世纪的商人法运运而生。这也就成为了被认可的西方国家商法的最初形态。历经11世纪至14世纪几百年的发展完善，这种商人习惯法对大陆法系各国的民商立法产生了重要影响。直至中世纪末，特别是16世纪后期，伴随着商品经济的不断发展与壮大，直接导致了欧洲一些国家封建割据势力的衰落。这一后果便是，中世纪长期处于统治地位的教会法开始被废弃，形成了统一的民族国家，早期的自治城邦也随之消亡。这同时也导致了早期商人团体的土崩瓦解。这一翻天覆地的巨变，终于使商人习惯法能够上升为统一的国家商事立法。这也便是早期国家商事立法大多采用单行法的内在原因。

法国是世界上最早进行商事立法的国家。早在1563年，法国便已经设立了商事法院，商人被委任为负责处理商事案件的法官。在商事立法上，1673年，路易十四统治时期颁布了《陆上商事条例》，1681年又颁布《海事条例》。拿破仑政权时期，为了巩固胜利成果，适应市场经济的发展需要，进一步规范商事活动。继1804年制定民法典后，又于1807年制定商法典。1803年，拿破仑公布了商法典草案，1807年9月议会正式通过了《法国商法典》，并自1808年1月1日起实施。《法国商法典》不仅是世界上第一部商法典，更是第一次世界意义上将民法与商法划分开来，他的颁布与实施起到了划时代的意义，使商法成为了一个独立的法律部门。

民商分立体制面临的第一次挑战源于20世纪。意大利学者摩坦尼利于1847年最早提出民商合一这一理论，1907年瑞士民法典讲这一理论在立法上得以体现。大陆法系国家大多采取这一立法体制，可见其影响深厚。意大利的民商法体系，最早由1865年民法典和1882年商法典构成，归属于民商分立，但其最终于1942年合并为新的民法典。究其根本原因，社会经济条件的不断发展变化则是其根本。商事活动在资本主义数百年的发展过程中，其规模和程度都得到了空前的扩张。首当其冲的便是人的普遍商化以及商化的人。工业家由商人演变而来，生产领域受到商人企业化的不断渗透。从而，生产者晋级为商人，并为商业而直接进行大规模生产。其次，商业职能逐渐从交换过程演变为生产领域。商业职能发生了变化，已不同于以往仅仅局限于买卖，开始向代理、采购、仓储、运输、居间、零售等其他多种职能发展。商业职能与生产职能开始融合。

二、商法与其他法律特点之区别

从法技术学角度观察，部分商法学者认为民法是一般法，而商法是特别法。德国商法学者指出:“《德国商法典》中的许多规定,只有根据《德国民法典》所确立的一般性原则才能理解;而《德国商法典》的作用就是对这些一般性的原则加以变更、补充和排除。”商法中之所以只规定特殊性规则，排除一般性原则，可以被看做商法是民法的特别法。这一做法纯粹是出于立法成本之考虑。又由于商法和民法对象与方法的不同，使商法成为了与民法不同的法律部门。归期实质，最为主要的原因则是，商法伴随着商事社会的逐步到来，展现出其成为一般法的趋势。由此可见，商法并不仅仅只是民法的一种特别法那么简单，他已然成为对现代社会更具有普遍意义的一种基本法。有学者认为:“现如今，严格意义上的商法只是商事法律部门中的一个通则而已，同时它已远非只是就民法相对而言的一种特别法。而且现在已成为从其他专门法规里逐步分离出来的一种基本法。”并且大部分学者能对商法的以下特点达成共识：

1.商法属于私法，但具有一定的公法性。在当今实践中，国家公权被要求引入商事关系，通过国家干预的手段弥补私法自治之不足。比如公司法中罗列的严格的公司登记制度、发起人及公司上层管理人员的责任制度；保险法中应当加强对保险业的管理制度和对危及保险市场安宁行为的处罚制度；票据法中应该强化对利用票据欺诈他人资金以及扰乱金融市场行为的惩罚制度；等等。这些都使商法的公法性毋庸质疑。同时，商法在传统的法律分类理论中，仍然是私法体系的重要组成部分。这也是为广大学者所认可的。但随着商事关系的复杂化，在商品经济的发展过程中使得对商事主体的愈发的困难，商事关系中隐含的投机性不断加大，不特定及广泛的利益损害也呈现其中。因此也开始承认公权对商法干预的必要性和商法的公法性质。

2.商法属于国内法，但具有较强的国际性。商法，是市场交易的行为规则，是规范现代市场主体和现代市场行为法律规范的总称。按照生效领土标准的不同，商法可分为国内商法和国际商法。市场经济有着跨地域性的本质特点并且随着国际间经济贸易交往，立法者在制定国内商法时，考虑到资本流通的广泛性，国际通行的做法便成为其考量对象。这也就使得国内商法也不可避免地具有了国际性。除此之外，WTO在统一国际间商事规则方面的努力及成果也是显而易见的。以我国为例，我国在入世以后，为了与WTO规则接轨，我国对包括《商标法》、《著作权法》等多部法律已根据国际商事标准进行了相应地修改，从总体上来说逐步缩小了与国际先进水平立法的差距。

3.商法属于技术性立法。商法作为一门具有实践性属性的法律，其对商行为中的行为方式、环节乃至规则都作了具体、翔实的规定。可操作性和技术性的自身属性，也使得它与民法中偏重于理性规范的特点区别开来。特别是随着近代科技的发展，越来越多的科学技术元素进入商品范畴。如何规范新兴产业的技术要求、保障商行为在高新产品交易中的公平，已然成为商事立法要关注的重点。除此之外，在商行为交易过程中，同样具有极强的技术性。我们可以看到，在任何一种立法之中，首当其冲的都应体现基本的法律伦理。但对诚实信用的保障却在商法中有着更复杂更具体的技术性要求。商法要求人们具有诚实信用的道德观念和商业信誉，也要求人们的商事知识和思维更为精细和缜密。以《票据法》为例，票据的设权性、文义性、票据行为的独立性、抗辩。《保险法》中关于保险价值的测定、保险费的计算、理赔程序等也同样体现其原则。我国《公司法》规定，股东大会，董事会的议事方式，表决程序、有限责任公司和股份有限公司法定注册资本、股份有限公司的发起设立与募集设立、公司财务制度等等。这些都可看作是与现代公司设立密不可分的技术性规范实例。

4.商法有相对独立的体系和结构。商法身负着商人的期盼。商法的特性决定了商事规则有着难以被民法所包容的内容。商法规范承载着商法的价值和理念，反映着商事实践的需求。并且有必要将之单独抽离出来，形成完整独立的商事活动指导原则。目前，随着美国、日本、德国，法国以及澳门等国家地区商法典的形成，这一立法趋势也逐步被世界接受。但商法的体系化并不等同于商法的法典化。在采取民商分立体制的国家中商法典发挥着调整商事关系的一般性功能。比如在票据、海商、保险和破产等领域，就分别制订单行特别法加以规范。一个国家无论采取民商合一的编制体例或是以民商分立的编制体例，还需要考虑多种不同因素。

三、商法独立对我国商事邻域的作用

我国非出于立法技术上的考虑，实行民商合一抑或民商分立。这便是取决于社会经济生活的现实需要。我国虽然不存在以《商法典》或以商法命名的形式意义上的商法，但却实际存在规范营利性主体的营利活动、调整由其产生的商事关系的实质意义上的商法。其中以商事主体方面的特别法为主，商事主体方面的基本法尚付阙如。故此可见，尽管实践中大量的商事特别法提供了具体的商人形态，包括商法人（如公司）、商合伙（合伙企业）、商自然人（个体工商户、承包经营户和个人独资企业），但却一直缺少对商事主体资格、商号、经理人地位、商业帐簿、商业登记和公告等商事主体法的主要内容系统明确的一般性规范。正是由于这种立法状态的不完善，导致了人们对商事主体形成正确的认识，从而妨碍了商事活动的开展，并且也无法充分实现商法对市场经济工商活动专门的保障和促进作用。这与我国建立发达市场经济的目标的要求是完全不相符合的。而至今仍广泛存在的党政机关经商、政企不分、内外（资）有别和所有制歧视等问题也无不涉及商事主体的范畴。基于商事主体方面形成的一个较为成熟和稳定的体系更鲜明地表现了商法的独立性在立法上的成熟。故笔者认为，不论其具体内容，现代商法在商事主体法方面似乎完全继承了中世纪商人法的传统框架而几乎未有任何变更，这也从另一个侧面说明了商法传统能保有其独立的生命的原因。这就在于其已形成与罗马法类似而符合商事活动规律和特殊性要求的形式理性。如果说我们可以在当代各国民法典里看到对于罗马法之传承，便可以说在当代各国商法典里，我们同时也看到了中世纪商人法的强大生命力。毋庸置疑，这同时也给我国的商事立法以极大的启示以及参考意义。

参考文献：

[1]谢怀栻．外国民商法精要．法律出版社．2002．

[2]罗伯特·霍恩，等著．楚建译．德国民商法导论．中国大百科全书出版社．1996．

[3]史际春，陈岳琴．论从市民社会和民商法到经济国家和经济法的时代跨越．民商法学．2002．

[4]范健．当代商法研究的几个理论问题．南京大学法律评论．1998．