篇一

　　美国政府管制权力的历史考察

　　摘 要 政府对私人财产权利进行限制的现象在各国是普遍的做法，通常是基于保护和发展公共利益的目的，如果构成征收则予以补偿;但对于未达到征收程度的管制行为，是否进行补偿，各国的做法并不一致。本文聚焦于美国，以美国社会对政府的管制权力进行控制为视角，梳理司法实践与理论研究方面的历史观点和最新进展，揭示美国政府管制权力演进的历程。

　　关键词 财产权管制 管制征收 警察权 正当法律程序

　　作者简介：朱双阳，郑州大学2011级宪法学与行政法学硕士研究生。

　　中图分类号：D50文献标识码：A文章编号：1009-0592(2014)04-140-03

　　美国社会肯定政府为了公共利益对私人财产权利进行限制的权力，该权力被称之为管制权，同时对该权力抱持着时刻警惕的态度，防止对私人财产权利造成不当的侵蚀。一个普遍的认知是政府有对私人财产进行限制的权力，但该权力的行使必须有所控制。与对政府管制权力控制相对的是对私人财产权利保护的问题。当然，从现代民主国家权力与权利的关系出发，对财产权利的保护不必然招致对政府权力的严格限制。但财产权保护理论的变迁对控制政府管制权力的影响将成为本文论述过程中的隐性脉络。

　　一、美国财产权管制的基本理论

　　美国涉及私人财产利用限制的理论有三种：传统征收(eminentdomain)、警察权管制(police regulation)和管制性征收(regulatory takings)。

　　美国宪法第五修正案中声明任何人未经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由和财产;未经公平补偿，私人财产不得被征做公用。该条款成为美国公用征收的宪法依据。根据此宪法修正案，联邦及各州政府为了公共目的，可以对私人财产进行征收，但必须进行公平补偿。第五修正案也因此被称为征收条款，此类征收被称为公用征收(eminent domain)，也是最为传统的征收类型。传统征收的依据为征用权，是自普通法时期就被广泛承认的、主权国家政府所拥有的一项权力，即为了国家或大众的需要，美国联邦政府以及州政府可以在公平赔偿的基础上征收私人所有的土地。

　　各州政府为了公众健康、安全、精神或者综合福利，对私人财产的使用进行管制(regulation)，例如禁止开发者在居住区周围建化工厂，将某一区域规划为公共用地所有者不得改变用途等，不需要进行补偿。州政府行为的依据是警察权，即州政府为了公共健康、安全、精神或综合福利而对私人财产权利的行使进行限制的权力，该项权力为州所独有，联邦政府没有此项权力。警察权成为州对抗财产权人抵制政府管制行为的有力工具。

　　如果警察权的行使造成了直接占据某私有财产，或者对私有地产进行限制使得该地产上的价值遭受严重损失达到了与征收相同的实际效果，则发生财产取得(takings)，应当适用征收条款对财产权人进行补偿。这种因管制行为而形成的征收，被称为管制性征收(regulatory takings)。

　　由以上可以看出，政府可以对私人财产进行限制的认识毫不新鲜，事实上，在美国早期，对财产和精神的约束就非常普遍。政府行使主权权力对管辖范围内的人和事进行组织和管理，这种权力是至高无上的。美国宪法的拟定者采用了联邦主义，将一些权力保留于州，并且这些权力为州排他性地拥有，是联邦政府所没有的，对于州所具有的这些权力的集合，借助警察权这一词组代为表述。警察权的这一权力束包含了广阔的权利内容，立法权、行政权和司法权无一可脱离其范围，其中州基于一定的公共目的而对私人财产的使用进行限制的权力正是其中受到持续关注和广泛讨论的一项。在持续不断的对管制行为提起挑战的案件中，是否应当对这一权力予以限制以及在何种程度和方式上加以限制一向是争议的焦点。

　　二、警察权与政府管制权

　　警察权这一词组在美国法理论中是对州政府管制权力的一个普遍而又含混的代称。大多数有关管制征收的观点和文章都未超越这一基本的概念，在谈论管制征收权力演进之前，需要对警察权有必要的了解。

　　(一)警察权――一个法律概念的提出

　　警察权这一用语是在Marshall 和Taney 法庭尝试着界定联邦和州权力时提出的。1827年首席大法官Marshall 在Brown v. Maryland 案中第一次使用该术语，此案中，被告Maryland州要求外国商品进口者获取许可证并缴纳50美元的费用。未来的首席大法官 Taney 为Maryland州代理本案，他辩称，判定(州的)管制行为违宪将损害州保护其公民免受诸如火药之类的危险进口物品伤害的能力。Marshall 驳回了Taney的抗辩，认定管制行为违宪，但同时他承认：直接没收火药的权力是警察权的内容，该项权力无可置疑地由且应当由州保留。

　　在起草美国联邦宪法时，警察一词指主权集合体的治理和管制权力，在当时是通常用法。赋予联邦政府有限的、可列举的权力后，联邦宪法将美利坚合众国的其他主权权力保留于各个州。这些被保留的权力在《联邦党人文集》中被表述为余留主权(residuary sovereignty)。

　　1842年的Prigg v. Pennsylvania 案中，再次讨论到警察权。在Prigg案中，法庭废止了宾夕法尼亚州的一项法令，根据该法令上诉人被指控暴力迫使一位黑人妇女从宾夕法尼亚州搬迁到马里兰州。法庭意见中，Story 法官清晰说明了警察权属于各个州，源自州的一般主权，各方意见都使用警察权(police power)指代州的一般主权权力。

　　(二) 警察权与警察管制权

　　联邦最高法院是在界分联邦与州权力的案件中提出警察权这一词语，因而这一词语理论上被等同于州的广泛主权权力毫不令人惊奇。警察权被定义为州权力，但随后它的实践范围于判定州行为有效性的案件中得到演进。这些案件只关注警察管制行为的有效性，于是，警察权几乎立即就被视作是一种管制权力。 　　现在警察权常常被理解为一种管制权力，但实际上它的内容远不止于此。一个州的警察权是在其领域上由其主权衍生的政府权力;因而，在最广的意义上，警察权还包含其他与管制权独立的权力内容。当州兴建一所法院，进行土地利用管制许可对一项房产进行使用，通过征收取得该房产作为法院的办公楼，或者征税以支付修建和运行该法院的费用时，州在行使其主权，即警察权。

　　根据对州管制权力历史的传统表述，在十九世纪末期之前普遍的警察权管制行为并不常见。代表警察管制权实质发展的关键性事件为1851年的Commonwealth v. Alger 案，该案分析性地将构成美国早期警察管制权基础的普通法原则与由联邦最高法院界定的反映在警察权词组中的广义政府权力联结起来。

　　三、警察管制权的演进及时代背景

　　美国政府管制权在历史上是动态发展的。早期，即回溯至独立战争阶段甚至更早时候，管制行为已经存在。在某些州和地区，组织体(polity)的市政可以根据法令对居民的财产或人身进行组织和控制，以促进共同体的发展和繁荣。但警察管制权实质发展的最重要一步于1851年的Commonwealth v. Alger 案到来。

　　(一)Alger案与Shaw的宽泛警察权定义

　　1851年马萨诸塞州一项法令对滨海财产占有人在波士顿湾某些区域修筑码头的权利加以限制，Alger案中该法令被质疑。Shaw大法官根据出自于文明社会本质的固有原则分析财产持有人的各项权利与州的立法权力。根据此原则，每个财产持有人遵循潜在的责任，他对于财产的使用可以被管制，不得损害他人享受其财产的平等权利也不得损害社群的权利。在Shaw看来，警察权只是政府实行它认为适当的管制行为以维护群体利益的权力，需受合理性、合宪性的约束。

　　Shaw法官承认警察权的外部边界模糊不清，但指出在许多案件中一项政府管制行为的合理性与适当性对于理智的头脑来说是显而易见的。这些显然合法的管制包括不得在居民区仓储火药的禁令，防止火灾危险的建筑标准，以及使用管制法令阻止传染性疾病医院的建设等。尽管对此等用途的禁止减损财产的价值，给财产所有者造成经济损失，但Shaw认为无需补偿，因为这些管制行为的依据是警察权而非征收权。

　　一些评论者，如著名的Ernest Freund 和Thomas Cooley，审视了Shaw的言论得出：Shaw的警察权的定义限于对侵益性使用(noxious uses)的管制。其实，Shaw的警察权观点复杂得多。对Shaw来说，警察权显然包含了对违背普通法原则的行为的管制权，但不止于此。

　　Shaw拿一个火药库的案件做例子：尽管每个人都赞同在离村庄太近的地方建造火药库属于危险使用，按照普通法应当予以惩处，但是对于太近是多近却意见不一。也许一些人认为是两百公尺，其他人认为是两千公尺，对于这样宽泛的范围，谁能肯定，谁能知道多近是太近，多远算太远呢确定性是必要的，而只有积极的立法能够提供确定性。这一需求赋予议会权力制定确定及保障公共权利的法律。因而在Alger案中被质疑的法令有合法的立场，基于该立场不能修筑码头，Alger的码头即便没有危害性也仍受政府管制的约束。

　　Alger案促使能动主义的政府管制权力的发展。Alger案的重要性在于，Shaw使公众了解到，议会获取权力的方式以及警察权这一新词所代表的的广泛权力同普通法管制传统的联系。

　　(二) 禁酒令(Prohibitions)与实质正当程序的出现

　　美国政府管制权的程度和种类在19世纪50年代发生了改变。这一转变最具影响的例子是限制酒精饮料生产的变化。美国早先曾对酒精及公共精神进行过积极的管制。但是这一管制传统在各州纷纷颁行严格的禁酒令从而提升了管制力度时开始遭到强烈的抵触。正如Novak写道：

　　禁酒令成为法律和议会在管制公共道德及酒精饮料历史上的绝妙分水岭。社会群体和当地行政官员手中的权力和裁量权被全部夺走，取而代之的是对一种之前为法律所许可的大有利可图的活动在州范围内的概括性立法禁止。Thomas Cooley阐述了禁酒令所带来的严重后果：酒精饮料交易合法，所用资本受法律保护，随后议会介入了，通过基于公共使用这一总的原因的立法，使交通废弃，就业被完全破坏，并使手中的财产折损至票面价值。他补充道往日的商人变成现今的罪犯，而他所居住的房屋或许成为公害。

　　同19世纪中期的其他立法创新一起，禁酒令及其造成的法律、政治反响改变了对于立法权限、权利本质以及警察权作用区域的传统认识。随着在19世纪中期到19世纪末向能动主义管制权的演变，警察权的实际定义在州层面上脱离了它的普通法根源，许多创新性的管制行为随着警察权领域的扩张开始受到实质正当程序原则的审查。

　　四、对警察管制权的挑战

　　早先的论著作者曾试着用支持警察管制行为的案件所反映的普通法学说来解释警察权，法院也常常借助公认的权力的合法目的来定义警察权，再后来，实质正当程序条款时代到来。这些理论与学说审查政府管制行为的方式不尽相同，但有着相同的目的，那就是为政府管制行为加以说明并进行合理控制。

　　(一) Cooley 和 Teideman――普通法原则的限制

　　Cooley的文章首次发表于1868年，极大地影响了19世纪末的法律思想。Cooley 查Shaw在Alger案中的言论之后得出，警察权仅限于排除有害使用。这一解释是对Alger案的误读，混淆了警察权的目的，而Shaw认为这些目的对于理智的头脑来说是很明显的，Shaw宽泛而隐晦的警察权概念包括对于根据普通法，本身没有错误或者不必然具有危害性而应予惩罚的使用的管制。

　　Tiedeman的著作中对于政府管制的敌意更加明显。像许多自由主义学者一样，Tiedemann深受Herbert Spencer的社会进化论哲学影响。斯宾塞主义社会思想的追随者们激进地反对政府对于经济事务的管制，认为管制行为干涉了人类社会的进化。正如一名斯宾塞主义者所说：必须认识到我们不能逃脱二选一的抉择：自由――不平等――适者生存，不自由――平等――不适者生存。前者带着社会前进，使优秀的成员受益;后者使社会倒退，低劣的成员得益。Tiedemann通过阐述政府权力的宪法边界，以求得社会秩序和自由免于遭受社会改革者的激进实验。 　　(二)公认目的的控制：健康、安全、精神及福利

　　许多法院和评论者曾试图以警察权的公认合法目的来审查警察管制行为。最具影响力的例子是首席大法官Redfield在Thorpe v. Rutland Burlington R.R 案中的观点。他将警察权界定为州保障其普遍舒适，健康和繁荣而对人或者财产加以约束的权力。许多使发展了警察管制权理论的案件都涉及政府管制的合法目的，如州的安全，健康，道德，安静和秩序等。

　　在Thorpe案中，大法官Redfield写道：据我所知，毫无疑问的是，除了要遵守成文宪法外，美国议会在立法方面有着同英国议会一样不受限制的权力。这样，对大法官Redfield的舒适，健康和繁荣言论应作的理解是，它们涉及政府行为的公认合法目的，但并非将警察权局限于实现此类目的。然而，法院和评述者们一次又一次地将警察权的公认目的作为约束而非例证，试图对警察权的范围加以限制。最著名的例子是作为经济上实体性正当程序典范(的Lochner V. New York 案。

　　(三) Lochner案时代实质正当程序的兴起和式微

　　在19世纪晚期到20世纪早期这段时期新型的警察权管制行为经常遭受实质性正当程序条款的挑战。联邦最高法院的Lochner案和 Nebbia v. New York 案分别代表着实质正当程序的顶峰和消逝。

　　Lochner案中，纽约市的一则法律规定面包房的工作时间为每周60小时。法庭意见中，大法官Peckham指出，一定存在对于州合法行使警察权力的限制。否则警察权将会成为州使用不受宪法制约的无上权力的欺骗性称谓。对法院来说问题是，法规是否在州警察权的范围之内，是否符合实质正当程序程序。

　　将近三十年后判决的Nebbia案，则标志Lochner时代的终结。回顾了一系列支持警察管制的案件后，Roberts大法官得出结论，只要管制行为同某一合法目的有相当关联，而且既不专断也不差别对待，就不会违反正当程序。也就是说，Nebbia案之后，对于在Lochner案中设置的实质正当程序问题，不论被质疑的法令是否在州警察权的范围内，答案都几乎是肯定。

　　对于Lochner法庭设置的以实质正当程序检视被质疑管制行为合法性的问题来说，该管制行为是否属于州警察权的权力范围已经无需考虑了。也就是说，Nebbia案之后，对政府管制行为的制约方式从判定警察权力本身的范围边界转向了州管制行为是否符合实质正当程序的判断。因为警察权的边界范围始终模糊不清，而实质正当程序的标准相对明了――存在合法目的，同时无专断歧视――这一转变使管制案件的处理不用再纠结警察权的定义问题。

　　注释：

　　①②nor(any person shall) be deprived of life， liberty， or property， without due process of law; nor shall private property be taken for public use， without just compensation..

　　③ 因为管制行为直观地表现为对私人财产权利的剥夺和限制，较多地引起公众的关注。

　　④ Novak在他《人民的福利》一书中对美国早期根据丰富的普通法传统先例所进行的管制行为做了分类。

　　⑤拉丁格言，英译为：One should enjoy his property in such a manner as not to injure that of another person.一个人对其财产的使用不应损害他人财产的使用。

　　⑥原为：well regulated minds.

　　⑦Novak， The Peoples Welfare，supra note 36，at 177.

　　⑧Tiedeman， supra note 68， at vi-viii(1886)，(quoting William Graham Sumner).

　　参考文献：

　　[1]Benjamin Barros.The Police Power and the Takings Clause.Widener Law.2004.1.

　　[2]Novak.The Peoples Welfare，supra note 36.

　　[3]张千帆.公共利益的困境与出路――美国公用征收条款的宪法解释及其对中国的启示.中国法学.2005(5).

　　[4]邓煜祥.从财产权保障是观点论土地使用管制与损失补偿――美国法管制准征收概念之引介. 台湾大学法律学研究所学位论文.2007.

　　[5]李.财产取得：美国土地利用控制的核心问题.出版信息不详.