【摘要】因情况紧急，不立即申请保全将会使利害关系人合法权益受到难以弥补的损害的，利害关系人可以在申请仲裁前直接向有管辖权的人民法院申请采取保全措施，不必由仲裁委向有管辖权的人民法院提出保全申请。

【关键词】诉前保全；仲裁；利害关系人

一、仲裁法与民事诉讼法关于仲裁财产保全的冲突

应由仲裁机构仲裁的案件，其利害关系人可否不经仲裁而直接向有管辖权的人民法院申请采取保全措施的问题。我国目前有两个冲突的法律规范。《中华人民共和国仲裁法》第28条规定：“一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。”而《中华人民共和国民事诉讼法》第101条则规定：“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。”二、利害关系人能否直接向法院申请诉前保的观点碰撞

一种意见认为申请人应当经过仲裁委向人民法院提出财产保全的申请。理由是：从法理的角度，特别法的效力优于一般法，在一般法与特别法发生冲突的时候，适用特别法。虽然《民事诉讼法》第101条规定，申请人可以在仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。但是，《民事诉讼法》是一般法，在与《仲裁法》第28条的规定冲突时，应当适用《仲裁法》第28条的规定。因此，申请人应当经过仲裁委向人民法院提出财产保全的申请，不得直接向人民法院提出财产保全申请。

另一种意见认为申请人可以在仲裁前直接向有管辖权的人民法院申请财产保全。理由是《仲裁法》通过的时间在前。而最近修改过的《民事诉讼法》通过的时间在后。二者发生冲突时，应当适用新法，即适用修改过的《民事诉讼法》第101条。该条明确规定，申请人可以在仲裁前直接向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。因此，申请人可以在仲裁前直接向有管辖权的人民法院申请财产保全。

三、利害关系人可以依据《民事诉讼法》第101条之规定直接向法院申请诉前保全

（一）《仲裁法》关于仲裁保全的旧的特别规定，存在一定的缺陷

按照《仲裁法》规定，当事人申请仲裁保全的，必须经过先向仲裁委提出申请，才能向法院提出，这是一种间接申请的方式。实践中，申请人必须先仲裁委提出仲裁申请和保全申请，缴纳仲裁费，再向法院申请保全。这种方式有一定缺陷。一是申请人须先行缴纳仲裁费，必然产生一定的经济成本；二是经过了仲裁委这一中间环节，一定程度上会延长对被申请人财产采取保全措施的时间。

（二）新《民事诉讼法》第101条是关于仲裁前保全的新的一般性规定，具有明显的优势

旧的《民事诉讼法》对仲裁保全未作出任何规定。新的《民事诉讼法》第101条规定，利害关系人因情况紧急，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。该规定是对仲裁前申请保全作出的新的一般性规定。当事人在仲裁前申请保全的，不必经过仲裁委，可直接向法院提出保全申请，这是一种直接申请的方式。此方式有明显的优势。一是节约成本。申请人不必先行缴纳仲裁费，就可向法院申请保全，一旦法院对被申请人的财产采取保全措施，双方可充分协商，甚至达成和解协议，不必再进入仲裁程序，从而解决双方的纷争；二是缩短被申请人财产采取保全措施的时间。

（三）选择适用新《民事诉讼法》第101条更加有利于保护申请人的合法权益

从有利于维护申请人的合法权益的目的出发，应当确定适用“新的一般性规定”。一是“新的一般性规定”是“新法”。它吸收、借鉴、保留了“旧法”中成功有益的成分，对“旧法”进行了修改和完善，更能适应不断发展变化的社会形势需要。具体地说，新的《民事诉讼法》第101条吸收借鉴了2004年10月1日施行的《中国海事仲裁委员会仲裁规则》第23条的立法精神，规定了仲裁前可直接向法院申请保全，更加符合诉前保全的实际情况。二是选择适用新《民事诉讼法》第101条更加有利于保护申请人的合法权益。与《仲裁法》第28条相比，新《民事诉讼法》第101条规定了，申请人可在仲裁前直接向法院申请保全，既不必先行缴纳仲裁费，节约成本，又可以缩短保全时间，有效提高对被申请人财产采取保全措施的效率，更加有利于维护申请人的合法权益，确保今后裁决得以顺利执行。四、仲裁财产保全程序的立法建议

《中华人民共和国立法法》第85条规定：“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。”《中华人民共和国民事诉讼法》第101条是关于仲裁前保全的一般性规定，而《中华人民共和国仲裁法》第28条是关于仲裁保全的特别性规定，二者不一致。如何适用？目前，最高法院尚未出台明确的司法解释。为此，建议，上级法院就仲裁前保全的法律适用问题，逐级上报最高法院研究确定；若不能确定如何适用，则由最高人民法院送请全国人大常委会裁决。

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