摘 要 温岭虐童事件拨动了整个网络的神经，最终以警方撤销案件，仅对当事人治安处罚了结。本文分析了现有刑法规定难以处罚当事人的原因，探寻了现有刑法对于儿童保护的“盲区”，并以刑法谦抑性为基本立场反对新增虐待儿童罪。同时，从“身份到契约转变”这一法治精神出发，提出应当扩大虐待罪适用范围的观点。

关键词 虐童事件 刑法盲区 刑法谦抑性 虐待罪

作者简介：彭夫，中南财经政法大学刑事司法学院2011级研究生，研究方向：刑法学。

中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）02-081-03

儿童作为社会中的弱势群体容易受到侵害。近来，随着对虐待儿童案件报道的增多，加之网络的放大效应，民众对当前儿童保护的现状强烈不满。刑法的介入理所当然的成为民众的诉求。但是，在温岭虐童事件中，刑法的无力表现使得民众大失所望，更有甚者极力要求在刑法中新增虐待儿童罪。本文将近期发生的几起虐童案件引起了社会的广泛关注，提议设立“虐童罪”也呼声不断。本文试图以温岭虐童事件为突破口，探寻儿童保护的刑法路径。

一、“起承转合”——温岭虐童事件回顾

2012年10月24日，网络上流传一张幼儿园女教师以拎耳朵的方式虐待幼童的照片，引起广大网民强烈愤怒，随即对这名教师展开人肉搜索。搜索结果表明，该女教师名叫颜某，自2010年在浙江温岭城西街道蓝孔雀幼儿园工作以来，多次对幼儿园幼童以胶带封嘴、倒插垃圾桶等方式进行虐待，并拍照取乐。在颜某的QQ空间里，被搜索出的有关幼儿园的照片多达702张，其中不少是虐童的照片。10月25日，浙江温岭警方以涉嫌寻衅滋事罪将颜某予以刑事拘留，另一名参与拍照的女教师童某因寻衅滋事被处以行政拘留7天的处罚。11月16日，浙江温岭官方发布消息称温岭城西街道蓝孔雀幼儿园女教师虐童事件经警方深入侦查，认为涉案当事人颜艳红不构成犯罪，并依法撤销刑事案件，对其做出行政拘留十五日的处罚，羁押期限折抵行政拘留，当日，温岭警方已释放了颜艳红。

二、热点案件凸显刑法“盲区”——现行刑法难以规制此类虐童行为

温岭女教师虐童事件发生之后，对于教师颜某的行为该如何进行惩罚，不同的群体所展现出来的群体特色着实让网络又热乎了一把。从社会公众的角度看，面对如此残忍不堪的画面，顺其自然的想到了要严惩凶手；从法学专家的角度看，恪守罪刑法定原则是首要前提，对于颜某行为的定性应当慎之又慎；而从温岭警方的角度看，既要展开行动平息社会公众的愤怒情绪，又要坚持依法办案，不错抓“无辜”。面对这种网络上经常上演的“矛盾大片”、“口水大战”。我们学习刑法的人不仅要静观其变，也要反思解决之道。关键问题是，颜某的行为究竟构成何罪，就目前来看，主张颜某的行为构成的罪名大体上有这么几个：故意伤害罪、猥亵儿童罪、寻衅滋事罪、侮辱罪和虐待罪。

观点一，认为颜某的行为构成故意伤害罪。一般认为，故意伤害罪是结果犯，刑法规定只有当行为造成轻伤以上结果时才可能构成本罪。而颜某的行为并未对幼童造成轻伤以上危害，所以难以构成本罪。但是，坚持本观点的人认为，伤害不仅仅是身体伤害，同样也应当包括精神伤害，颜某的行为虽然没有对幼童造成身体严重伤害，但是其行为对幼童的精神造成了非常严重的损伤，故也可以构成本罪。显然这种说法是不正确的，首先，精神伤害不同于身体伤害，精神伤害的特殊性使得其难以被发现和量化，更难以据此定罪；其次，故意伤害罪中的伤害仅指的是身体伤害。对于造成他人精神伤害的行为不能定故意伤害罪。

观点二，认为颜某的行为构成猥亵儿童罪。在公布的虐童照片中，有颜某强令幼童之间亲吻的照片。据此认为，颜某的行为可以构成猥亵儿童罪。但是为猥亵儿童罪在本质上属于行为人出于满足自己性刺激的需要，而实施的除性交之外能够满足自己性刺激的行为，比如搂抱、接吻等。很显然，颜某并没有这种意图，所以颜某的行为并不符合猥亵儿童罪的构成要件，不能定性为猥亵儿童罪。况且，颜某的行为主要是对儿童的体罚行为和虐待行为，猥亵行为并不是主要的行为。

观点三，认为颜某的行为构成寻衅滋事罪，温岭警方最初也是以颜某涉嫌该罪而对其刑事拘留。寻衅滋事罪，一般是指行为人出于寻求刺激的心理或逞强好胜、耍淫威的心理，而对他人或财物实施的伤害或侵占行为。本案中，颜某并没有寻求刺激的意图，尽管说颜某在表述中有“感觉好玩”的字句，但感觉好玩并不是其实施犯罪行为的出发点或犯罪动机，所以，颜某的行为不能定性为寻衅滋事罪。

观点四，认为颜某的行为构成侮辱罪。儿童和成年人一样，都具有人格尊严和名誉权应无疑问，同时，颜某在教室试试侮辱性行为，并拍照上传至网络，也符合“公然”的要求。但是，侮辱罪属于亲告罪，只有当事人告诉才处理。可以发现颜某的行为可以构成侮辱罪，幼童也有人格尊严，颜某将幼童实施扔垃圾桶等侮辱行为，并拍照上传网上，这已经对幼童的心理健康造成了严重损害，严重侮辱幼童人格。

观点五、认为颜某的行为构成虐待罪。就本案来说，颜某的行为在客观上与虐待罪的行为模式最为相似。但是，刑法规定，虐待罪的虐待行为必须是发生在家庭成员之间。对于本案而言，颜某与被虐待的幼童之间是师生关系，而不是家庭成成员关系，其行为难以构成本罪。虽然有学者主张将本法条扩大解释。但是这种解释是否符合罪刑法定的基本原则，是要大打问号的。

三、坚守刑法谦抑性——反对增设虐待儿童罪

有鉴如此，很多学者引用域外现行法例，主张在刑法中增设虐待儿童罪处罚虐待儿童的行为，以防止此类事件再度发生。这种观点迎合了广大网民要求严惩凶手的愤怒情绪，得到了一片拥护，这也成为专家和网民之间的一次难得的媾和。根据笔者查证，确实有相当多的国家和地区的刑法典中有关于规制虐待儿童的相关条款，例如，《新西兰刑事法典》第195条规定：“虐待自己监护、照顾的未满十六周岁的未成年人或纵容自己监护、照顾的未满十六周岁的未成年人受虐待，致使被害人身体受到伤害，精神失常或精神障碍的，判处五年以下监禁。”《德国刑法典》第171条规定：“严重违背对未满16岁之人所负监护和教养义务，致使受监护人身心发育受到重大损害，或致使该人进行犯罪或卖淫的，处3年以下自由刑或罚金刑。”等等。还有些国家和地区，如法国、荷兰、日本以及香港地区并未设立具体罪名，而是将造成严重后果的虐童行为纳入到其他犯罪的规制范围里。 可见，在刑法典中专设虐待儿童罪并非世界通例。如果相关配套保护机制未能完善，增设此罪也只是徒劳无功罢了。

同时，增设虐待儿童罪也不符合刑法的谦抑性。对于某种行为是否应该纳入刑法的规制范围，首先要回答这样的问题，“为什么要处罚？”“为什么要处罚这些行为人？” 看似简单的问题，确是谦抑性的核心。英国学者密尔的“损害原则”理论、美国学者帕克的刑事制裁的界限理论、以及德日刑法学中的法益理论。这三种学说都试图从不同的角度对刑法制裁的界限予以限定。 受大陆法系国家影响，我国一般是在法益理论的基础上对刑事立法标准进行讨论。法益理论认为，法律所保护的利益即为法益，刑法的目的是为了保护法益，只有侵害或者威胁法益的行为才是犯罪。法益概念在刑法上具有决定刑罚必要性之有无以及处刑规定之合理性的重要功能，在刑事立法上，法益与刑法的最后手段性特征相结合，为刑法法律秩序的建立发挥着重要的功效。从法益角度看待儿童的身心健康权利，根据现有的刑法规定已足以保护，对于温岭虐童事件所暴露出来的立法不足，以改进现有刑法规定的方式即可解决，无需另外专设一个虐待儿童罪。

高风险社会之下，刑罚处罚的便宜化“优势凸显”。出现社会热点事件、引起公众强烈愤怒、动用刑法平息愤怒，这已经成为社会热点事件演化的一般模式。“刑罚是一种不得已而为之的恶”，社会对刑法的需求增长本身就是社会暴虐之气甚嚣尘上的反映。刑法不应成为替代政府管理职能的“社会管理法”。从某种程度上，当前我国刑事立法似乎在某种程度上患上了“刑法依赖综合症”。任何层面力有不逮时，设立新罪、刑法登场总会成为最终的选择。在这些场合，刑法似乎既不是犯罪人的大宪章也不是被害人的大宪章，而成为政府管理部门逃避管理失职或不当等问题的避雷针。

虐童现象有其复杂性，单靠刑法是难以遏制的。我们某些学者单单只看到域外刑法典中对虐童行为的规制，却忽略了其完善的儿童保护体系。以香港地区为例，在机构设置上，1980年香港防止虐待儿童会正式成立，1983年，香港政府社会福利署（SWD）建立了专门的儿童保护服务组（CPSU），1995年香港警务处建立了儿童虐待政策组（CAPU）和调查组（CAIU）。1996年，卫生署任命了专门的儿童虐待医务协调员（MCCA）；在制度建设上，香港关于虐待儿童的法律大致分为三大类：即属于惩罚性质的刑事法、补偿性质的民事法及保护性质的《家庭暴力条例》、《保护儿童及少年条例》及受法院监护等。 多元化的保护机制较之单纯增设虐待儿童罪，保护力度与效果要好得多。

四、从身份到契约的转变——扩大虐待罪的适用范围

梅因有句名言，“迄今为止，一切进步性社会的运动，都是一场从身份到契约的运动。”在我国，“身份情结”已是民族文化精神的重要组成部分和道德行为规范。这个深深的“情结”千百年来扎根于中国人的意识结构中。 在刑事立法和司法活动中，浓厚的“身份情结”同样存在。虐待罪中就强调必须是对家庭成员实施虐待行为。这种身份立法一方面纵容了对家庭成员所实施的伤害行为，甚至是杀害行为。因为较之故意伤害罪和故意杀人罪，虐待罪的处罚要轻得多，虐待致死的情形下，最高也只能判处七年有期徒刑。司法实践中，家庭成员之间非常严重的伤害行为也以维系“亲权”等理由，而以虐待罪论处了。例如，发生在广州白云区的一起案件：一个母亲和一个继父，对轻度弱智的儿子长期虐待，饿饭、捆绑、殴打、关猫笼等等残忍手段用到了极致，最终将儿子活生生地打死在家中。连法院也在判决中认定“虐待行为惨无人道”。若这“惨无人道”是施加在其他孩子的身上，这对残恶夫妇被判死刑也不冤屈。但单就因为他们有了父母这一“身份”作为“护身符”，是在对自己的孩子“惨无人道”，法院最终的判决不过是一个有期徒刑三年，一个有期徒刑四年！结果，大相径庭。 另一方面，如此规定也造成了刑法处罚的盲区，对非家庭成员实施虐待行为，同时此行为又没有造成轻伤以上严重结果时，刑法就难以对其进行处罚，温岭虐童事件就是最好的例子，一开始为了平息社会舆论，温岭警方不得已以寻衅滋事罪刑事拘留颜某，后来又不得不依法撤销案件。

因此，本文建议，应当以契约理念修改虐待罪，扩大虐待罪的适用范围。其适用对象应当扩大到家庭成员之外需要被监护、救助和看管的儿童、老人、流浪人员等，同时犯罪主体应扩大到家庭成员之外的对于儿童、老人、流浪人员等负有监护、救助和看管职责的人员，如幼儿园、养老院的保育人员和社会救助站工作人员等。儿童、老人和流浪人员都是社会弱势群体，社会很少了解到他们的真实生存和生活情况，特别是老人和流浪人员。人口老龄化趋势加重的中国，老人平日生活在养老院中，子女工作繁忙难以照顾周全；社会救助站中的流浪人员很多失去了亲人，他们的生活情况甚少有人关心。关爱和照顾这些社会弱势群体是政府的责任、社会的责任，也是每一位公民的责任。

将虐待罪适用范围扩大，符合社会大众对于将“虐待儿童罪”入刑的立法需求，同时也能起到监督和警示教育机构等相关机构的工作的作用。当刑法对于这些虐待行为有明确的规定时，评价这些机构及其工作人员的行为就不再只有职业道德评价和不充分的法律评价。如此一来，更多的教师、看护人员都能恪尽职守地完成本职工作，社会弱势群体将会得到更好的关爱。

同时，我们必须注意，在刑法中，除虐待罪以外，虐待型的犯罪还有三种，即，虐待被监管人罪、虐待部属罪和虐待俘虏罪。此几种罪名的共同之处在于行为方式都是虐待，所不同的是犯罪主体、犯罪对象以及犯罪客体，其中，最主要的不同是犯罪对象上的差别。因此，在扩大虐待罪的适用范围，或者说是对象范围时，应当协调好虐待罪与此三种罪名之间的关系反对扩大虐待罪适用范围的学者就提到，一旦扩大虐待罪的适用范围，势必导致虐待罪与此三罪名之间的重叠和交叉，容易造成刑法适用的混乱。但是，笔者认为，法条竞合本身就是刑法立法中必然存在的现象，当前的刑法典中叶存在不少法条竞合的实例，比如，合同诈骗罪与诈骗罪等。在法条竞合的情形下，采用特别法优于一般法的原则即可很好的解决适用难的问题。

注释：

http：//www。chinanews。com/sh/2012/11-16/4335915。shtml。2012年12月24日访问。

刘宪权.专家称虐童案处理应纳入法制轨道反对设虐童罪.法制日报.

[英]哈特.惩罚与责任；[美]马库斯·德克·达博著.杨萌译.积极的一般预防与法益理论——一个美国人眼里德国刑法学的两个重要成就；陈兴良主编.刑事法评论.北京大学出版社.2007年版.

刘艳红.当下中国刑事立法应当如何谦抑？——以恶意欠薪行为入罪为例之批判性分析.环球法律评论.2012（2），第61页.

王玉珏.香港防虐童法律干预从简单到多元.法制日报.

王琳.身份情结下的“虐待罪”的反思.人民检察.2009（23）.第23页.

幼师虐童事件：虐待罪适用待反思.人民法院报.2012年11月3日.