【内容提要】外空是人类继陆地、海洋、天空之后的第四空间。自第一颗人造卫星发射成功后，外层空间法应运而生。在此后的近60年时间里，外层空间法先后经历了条约法时代、软法时代和后软法时代，分别反映了美国与苏联、航天发达国家与发展中国家、美欧和新兴航天国家之间的三次历史性博弈。围绕空间法律秩序的塑造，各国均以空间法学说为武器进行博弈，进而也催生了一大批有国际影响力的空间法学说。中国航天事业经历了50余年发展，取得了举世瞩目的成就，但中国的外层空间法研究仍相对落后。面对国际空间外交的第三次博弈，针对欧美所倡导的安全壁垒学说、空间安全自卫学说、外空活动可持续学说对中国空间发展所带来的挑战，中国的空间法学界应从法理层面进行深入分析，以共同但有区别的责任学说、无歧视的公平竞争学说、空间碎片减控和空间碎片数据国际开放学说进行积极的应对，以期深度参与到国际空间法律新秩序的构建之中。

【关键词】外层空间法 国际法 空间外交博弈 软法时代 法律学说

【作者简介】冯国栋，上海航天局法律事务处副处长，硕士

【中图分类号】D999.1

【文献标识码】A

【文章编号】1006-1568-（2014）06-0105-14

1957年，苏联成功发射了第一颗人造卫星“史波尼克1号”（Sputnik-1），人类从此跨入太空新纪元。伴随着人类空间活动的频繁和深化，外层空间法也历经近60年的发展，成为国际法框架下一个新兴部门法。[ 王虎华：《国际公法学》，北京大学出版社2008年版，第258-285页。] 鉴于外层空间法诞生历史较短，既没有古典国际法的沉淀，也没有经历近代国际法的熏陶；既不存在可供传承的法理先验，也不存在可供遵循的国际惯例。因此，新兴的空间法学说对塑造相关的国际法规则往往发挥着非常大的作用。基于外层空间的独特战略价值，各国均试图塑造对其有利的空间法律规则。为此，近60年来，各国的政治家和法学家基于本国战略利益提出了一系列空间法律学说，试图抢占空间法学的制高点，引领空间外交的发展方向。这些学说间的冲突、融合和交锋，经历了三个发展阶段，体现了国际社会在外层空间法律学说方面的三次历史性博弈。就空间法研究的“洼地”国家特别是中国而言，国际博弈下的外层空间法律学说演变正带来越来越大的挑战，需要系统、全面和深入的研究并提出长期性战略应对方案。

一、条约法时代的研究热点和主要空间法学说

第一颗人造卫星的发射催生了法律界对空间法的研究热情。上世纪五六十年代，围绕空间法的名称和管辖范围，法学家们展开了热烈讨论，如贝本（F. Pepin）于1959年发表于《法国航空法总评》的《空间的法律制度》、肖蒙（C. Chaumont）于1960年发表的《空间法》[ [波兰]曼弗莱特·拉克斯：《外层空间法——当代立法的经验》，郑衍杓、秦镜、许之森译，上海社会科学院出版社1990年版，第31-32页。] 等。正是由于学术界的大力推动，上世纪50年代到70年代间，陆续出台了外层空间“五大条约”：《外层空间条约》、《营救协定》、《国际责任公约》、《登记公约》、《月球协定》，使空间法学实现了从萌芽到诞生的历史性飞跃。

在初创阶段，外空法的研究热点主要包括以下几方面内容，一是外层空间法学的建立问题，即外层空间法是否应从传统航空法中分离出来？是否可以作为国际法项下的一个独立法律部门？作为一个新兴的法律部门应遵循什么样的科学方法来建立理论学说体系？二是外层空间的国际合作问题，即国际组织在外层空间法中的地位和作用，是否应建立更有针对性的国际协调机制等？三是研究外层空间及天体的法律地位，包括外层空间是否应纳入各国的主权管辖范围？一国领空的终极边界怎样划分？天体是否适用于国际法中的先占制度？四是研究外层空间探索和利用的一般法律原则，即如何协调航天器所属国和飞临国的法律关系？航天器是否享有自由无害通过权等？五是研究射入外层空间的物体及宇航员的法律地位，包括：一般管辖权、登记、所有权等。六是研究宇航员的营救和交还、航天器的寻获及送还、费用的支付等。七是国家责任问题，即一国是否应对其航天器的致害行为承担责任？归责原则、责任范围、争端解决机制的确立等。八是外层空间的非军事化问题，即是否应限制或禁止外空军事力量的存在？和平利用外空的含义与例外等。该阶段的空间法学说，主要围绕上述热点问题展开，其中很多最终在国际条约中得以确立，对后世产生了重要的影响。

第一，外层空间自由学说。如果沿袭“土地所有人的权利，上至天空，下至地底”的罗马法原则[ J.C.Coper， “Maxim Cuius Est Solum，” McGill Law Journal， 1952， p. 23.]，将国家的领土、领空主权延伸至浩瀚的太空，必将导致一国卫星在飞越另一国外空时，产生相应的违法责任，进而导致空间活动举步维艰。为此，遵照时任美国总统艾森豪威尔的要求，美国国务院法律顾问于1956年10月递交了一份参考报告，初步阐释了“外层空间自由”，即“一个国家绝不能在一个飞行物的轨道速度可以达到的高度（约200英里附近的某处）宣称领土主权；最终建立的与领土主权无关的自由空间领域将不只向少数国家开放，而且向所有国家开放”。[ “Memorandum From the Director of the Policy Planning Staff （Bowie） to the Secretary of State，” Washington， D.C.， October 2， 1956， FRUS 1955-1957， Vol. XIX， National Security Policy， p. 361.] 自“外层空间自由学说”提出后，始终被美国政府视作其空间政策的基石。该学说的核心，一是明确提出了外层空间的边界问题，主张一国政府的主权应限定于大气层以内。二是借鉴海洋法中的公海航行自由原则，强调一国航天器拥有在外层空间自由飞越的权利，而不受其空域覆盖国的管辖。对此学说，美国当时的主要竞争对手苏联表示了认可，[ “Memorandum of Discussion at the 445th Meeting of the National Security Council，” Washington， D.C.， May 24， 1960， FRUS 1958-1960， Vol. III， National Security Policy， GPO， 1996， pp. 409-412.] 原因如前所述，苏联的卫星早于美国发射升空，苏联与美国在该方面拥有相同的战略利益。但外空自由学说的提出仍明显突破了当时的国际法规则，正如哈雷（G. Haley）在其《空间法及政府》中明确指出“按照现行国际法原则，如果发射的卫星的运行轨道侵犯其他国家领土的上空，应构成战争行为”。同时，这也与当时一些国家的国内法相抵触，如玻利维亚1930年的《航空兵役法》规定，国家主权延伸到这个国家防御武器能够上达的高度。虽然与当时的国际法规则及一些国家的国内法相抵触，但在芬威克（G. G. Fenwick）、夸德里（R. Quadri）、布里尔（J. L. Brier）等一批法律学者的支持下，最终该学说还是被主流法学界所认可，并在《外空条约》中得以明确，成为当前空间活动的一项基本原则。