［摘要］学生直接发起的法律挑战，暴露出我国高等学校学生管理中的种种法治缺失。包括：实体规则的缺位与滞后，确定剥夺大学生“受教育权”的立法层次偏低；程序规则的缺失与模糊，学生有“受教育权”，但无诉讼救济权利，救济途径不畅；法治精神的缺乏与漠视，轻权利重义务，以道德评判代替法律裁决，把行政管理带入民事管理。鉴于此，要完善法律体系，避免法治真空；要健全教育法治制度，将受教育权的终极关怀贯彻到底；要超越特别权力关系学说，坚决执行法律保留原则。

［关键词］高等学校 学生管理 法治缺失

［作者简介］许映建（1966- ），男，江苏如东人，南通大学教育科学学院副教授，硕士，研究方向为教育学、教育法学。（江苏南通226007）

［中图分类号］G647［文献标识码］A［文章编号］1004-3985（2008）33-0060-03

20世纪末，一向宁静馨和的象牙塔里，天之骄子从沉默中醒来。他们为捍卫自己的合法权益开始勇敢质疑和挑战高等学校学生管理的制度和行为。在一系列令国人瞩目的诉讼中，高等学校终于走出象牙塔，步入法庭，接受来自学生的质问。面对学生直接发起的法律挑战，学生管理中法治缺失的问题值得思考。

一、高校学生管理中的法治缺失探析

（一）学生管理立法中的缺失

1.确定剥夺大学生“受教育权”的立法层次偏低。当下的学生告学校诉讼案件中，“受教育权”成为援引频率最高的词汇之一。“学校侵犯学生的受教育权”几乎是所有原告的共同理由，而讼争案件不属于人民法院“行政诉讼受案范围”，则是人民法院做出不予受理的裁定或裁定驳回起诉的基本理由。公民参加高等学校入学考试，在符合国家教育主管部门规定的条件后，经过一定的程序被高校录取，便具有高等学校学生的主体资格，享有接受高等教育的权利。受教育权被认为是公民的基本人权，受到各国宪法的高度确认和保护。高等学校可以依据职权剥夺学生的主体资格，但限制和剥夺学生受教育权的理由应当由立法机关来规定，而不应当由行政机关代替行使。然而，目前《中华人民共和国教育法》和《中华人民共和国高等教育法》明确了公民享有受教育的权利，但没有规定在什么情况下，学校可以剥夺学生的受教育权。虽然2005年3月29日，教育部颁布了《普通高等学校学生管理规定》（以下简称“新《学生管理规定》”），规定了高校处分权的种类及高校行使处分权的条件，但开除学籍等处分权的行使关系到学生受教育权问题，在没有上位法明确规定的情况下，新《学生管理规定》作为部门规章，是否有权限制或剥夺学生的学籍，还是一个有待商榷的问题。毫无疑问，由教育部的行政规定来确定剥夺学生教育主体资格的理由，立法层次偏低。

2.规范学生管理存在法律“真空”。我国现行的《教育法》和《高等教育法》分别是1995年、1999年施行的，都比较笼统和抽象。而作为指导实践的细则，如《学位条例》却是1981年制定的，至今已有二十余年的历史。这些规定都不同程度地带有计划经济和当时教育管理思想的色彩，其内容多为禁止性、限制性规定，宏观规定多，条文过于简单、原则和笼统，可操作性不强，更有许多领域没有涉及，造成明显的法律“真空”。

如《教育法》规定学生所享有的权利包括：教育平等权；获得资助权；获得残疾帮助权；学习权；设施、设备、图书使用权；获得奖学金、贷学金、助学金权；在成绩和品行上获得公正评价权；获得学业、学位证书权；不服处分申诉权；对侵犯人身权、财产权等合法权益行为的申诉权、诉讼权。《高等教育法》则又增加了参加社会服务和勤工助学之权利；组织学生团体之权利。然而，除了《学位条例》以法律形式规范学位授予问题以外，对上述权利有影响的规则，基本上都由教育行政部门或者各个高校创制。仅仅完成笼统的学生权利认可，而把与这些权利有关的规则全部留给教育行政机关或者学校提供，那么，与学生有关的哪些事项当属法律保留范围之内，哪些又是教育行政机关或者学校可自行规定的？这些问题尚未有明确的法律规定。

另外，现行教育法律体系也尚不完备。从横向结构来看，尚未形成统一的有机整体，一些亟待出台的重要法律尚未制定和颁布；从纵向结构来看，一个以教育法律、教育行政法规、地方教育法规、部门教育规章和地方教育规章组成的层次明确、脉络清晰的立法体系尚待成形；从立法内容和技术来看，法律法规条款的原则性表述过多，有些法律法规用语较模糊，具有不确定性，难以操作，以致影响立法对象和执法者的执行。另外，尚有相当一部分颁布于上世纪80、90年代的法规、规章冠以“暂行”“试行”等名称，既不修订也不作为正式的法律规章，在实践中降低了教育法的效力和权威。

（二）学生权利保障中的缺失

1.学生有“受教育权”，但无诉讼救济权利。新《学生管理规定》对学生与学校之间的权利义务及其救济作了一定的规定。但作为一部行政规章，它在解决涉及学生受教育权的法律纠纷中作用有限。以近几年发生较多的围绕高校处分的诉讼案为例，绝大多数学生的起诉都被法院以“不属于受理范围”为由予以驳回。《教育法》第42条第4款规定，受教育者“对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或依法提起诉讼”。该条款把学校对学生的处分和对学生人身权、财产权的侵犯加以区分，对学校给予学生的处分只赋予行政系统内部的救济机制——申诉权，而对学校、教师侵犯学生人身权、财产权，则给予了诉讼救济。

1989年颁布的《中华人民共和国行政诉讼法》第12条规定，行政机关对其工作人员的任免、奖惩等决定，不得提起行政诉讼，人民法院对该类案件不予受理。并由此导致事业单位、社会团体内部的权力关系缺乏法律调整机制。因此，学生对学校退学和开除学籍的处理不服，现行的《教育法》《高等教育法》《行政诉讼法》都没有明确规定可以提起行政诉讼。无救济则无权利。试想，一个公民因违反交通规则被罚款50元涉及财产权尚能提起行政诉讼，而因违反了考试规则被强制退学涉及受教育权反倒不能提起行政诉讼，两相比较，对公民诉讼权的赋予和保护显然是不平衡的。然而，时代在变化，法制在发展。“田永诉北京科技大学案”①开创了我国的司法审查实践对高校实施退学权进行监督的先例，并由此而及于高校行政权的其他领域，它必将推动我国法律对受教育者及教师行政诉讼权利的保护，推动我国教育法制的建设、健全和完善。

2.程序规则的忽略和漠视。只有公正的程序，才具有产生公正结果的能力。现代法治观念认为，一道合理的程序优于一打至善的实体规则。因为再好的实体规则如果不能解决实现途径问题，也只能是种空气的震荡。特别是在行政管理中，行政程序是行政实体内容实现的重要保障。不管法律是否明确规定，行政主体在做出行政决定时都要遵循公平合理的程序。为此，行政程序法规定了一系列的原则和制度，如公正公开原则、顺序原则、听证制度、告知制度、回避制度、合议制度等。

然而，当我们审视我国高校的法制框架时，却很难发现对学生权利保障的程序规定。《中华人民共和国教育法》第42条在规定受教育者享有的权利时，没有规定程序权利。《中华人民共和国高等教育法》第53条第2款对学生的权益保障仅做了原则性规定：“高等学校学生的合法权益，受法律保障。”新《学生管理规定》在第55条至59条规定了对学生做出处分的程序。这是目前我国教育立法中唯一一个有关高校自主权行使的程序性规定。但新《学生管理规定》毕竟只是部门规章，对于高校在行使招生录取权和颁发授予学历学位证书权等方面的程序，至今没有相应的法律规定。这导致许多高校重实体、轻程序，忽视对运作程序的配套规定，使管理过于主观、随意。以“田永诉北京科技大学案”为例，②本来依照学校有关规定，田永已经被取消了学籍，但是在长达几年的时间里居然没有人正式书面通知本人，更不用说他还在较长时间内继续接受学校提供的各项管理，直至毕业。若当时及时处理，这一法律纠纷完全可以避免，而这充分暴露了高校规章制度执行程序的漏洞，也反证了程序瑕疵的危害。

3.救济途径的不畅和瑕疵。英国有一句法谚：“没有救济就没有权利。”换言之，即有权利必有救济，无救济的权利是无保障的权利。在当前高校管理实践中，正是由于对学生权利进行救济的规则少得可怜，且模糊不清，使得学生在自己的权利被侵害时往往陷入“拔剑四顾心茫然”的尴尬境地，导致个别不服处分的学生对学校怨愤不满，甚至发生过激行为。

具体说来，当前高校学生的权益受到高校侵害后，其救济途径不外乎三种：一是申诉。然而大部分高校的申诉制度并不完善，存在忽略或简单化处理的现象；二是行政复议。但教育行政复议机关往往顾虑到高校与其在人事、资金上的相关性，很难发挥其应有的监督作用；三是行政诉讼。诉讼救济应该是公民权益救济中最主要和最有效的途径，公民的权益在通过其他救济途径不能达到目的的情况下，可以通过寻求诉讼救济而得以实现。但在我国的教育法体系中，有关对学生权利进行救济的规则少之又少，诉讼救济的规则更是踪迹难觅。《教育法》《高等教育法》和《学位条例》未赋予学生任何的救济途径，新《学生管理规定》为学生规定了权利救济机制，即申诉程序，但仍有很多不足之处。例如，新《学生管理规定》第61条至64条规定，学生如对处分决定有异议，可向学校学生申诉处理委员会提出书面申诉；如对学校学生申诉处理委员会的复查决定有异议，可向学校所在地省级教育行政部门提出书面申诉。那么，如果学生对省级教育行政部门的处理决定仍然有异议，还有哪些救济途径呢？按照新《学生管理规定》，省级教育行政部门做出的处理决定就是终局性的。

（三）学生管理实践中的法治缺失

1.轻权利重义务。高校在开展学生管理工作时，往往存在着轻权利重义务的现象。在教学方面，教学设施、设备严重落后，图书投资严重不足，奖、助学金额度不够；在教育教学过程中，教师不履行必要的义务；在行为管理方面，有时动不动就以义务性规范条款为砝码，上纲上“法”，而不去思考和挖掘那些与义务性规范条款所对应的权利性条款。如禁止大学生在宿舍烧电器煮饭菜、禁止去校外营利性网吧和舞厅娱乐的同时，并没有想方设法去改善膳食服务、计算机教学条件、校园文化设施。而这些问题恰恰关系到每一位大学生的温饱权、通信交往权、身心健康权、参与娱乐活动权等基本权利，尤其是涉及学生的受教育权。又如高校对学生的处分缺乏公开性、透明度，暗箱操作，缺乏详细的规定，人为因素较重。有的院系、部没有学校的正式授权，自己设定对学生的处分权，同学校规章制度缺乏统一性，甚至在公共场合张榜公布学生的个人隐私，而这些无疑构成了侵权。

2.以道德评判代替法律裁决。长期以来，高校权力的设置往往只受到道德标准的衡量与限制，受到传统“人治”观念的束缚，而缺乏法律的规范。如2002年10月，重庆某高校一名女生被发现怀孕后，校方以品行恶劣、道德败坏为由，给予勒令退学的处分，并通报全校。而两名学生则以“定性错误、于法无据”为理由，起诉至法院，要求学校撤销这一行政处分。③此事被媒体报道后，在社会上，尤其是教育界引起了广泛讨论。该案中，高校在处分学生的过程中，法治意识淡薄，并没有从法律的视角来进行评判，而恰恰是以传统的道德观来审视当代的男女关系，无疑是十分迂腐的。随着当今社会多元化的发展，人们逐渐对道德产生了不同的理解，自愿且不危害社会的性行为是没有触犯道德底线的，相反“通报全校的做法”客观上侵害了学生的隐私权，恰恰是现代理念中不道德的，同时也是与现代法治观念相违背的。

3.把行政管理带入了民事管理。《中华人民共和国高等教育法》第4章第30条明确规定:“高等学校自批准设立之日起取得法人资格。高等学校的校长为高等学校的法定代表人。高等学校在民事活动中依法享有民事权利，承担民事责任。”很显然，公办高校是事业单位，但同时也是法人。高校的办学经费大部分来自国家财政，高校办学具有公益性，但高校同时还要向学生收取一定的学费。这表明高校与学生之间已不是传统意义上绝对的管理与被管理关系。在日常学生管理工作中，双方构成地位平等的服务合同关系。高校作为教育服务和物业管理的提供方，有义务保护学生的权利并提供合格的服务，而学生有义务缴纳有关费用，并遵守高校的日常管理规定。但不少高校的内部行政管理制度将其与学生之间的民事法律关系纳入管辖范围，使民事法律关系行政化。如：高校为学生提供住宿、餐饮等后勤服务的行为，与学生之间形成的应当是一种民事法律关系，高校不仅应当保障服务质量，更应当保障学生的自由选择权。而限制学生必须住校、必须以某种方式就餐、对学生宿舍进行随意检查、对违纪学生进行公示等事件，反映出学校管理者将高校与学生之间的关系简单定义为管理与被管理的关系，把行政管理意识带入了民事管理，忽视了学生的人格权、人身自由权、财产所有权等基本权利。

二、高校学生管理中的法治对策

高等学校实现法治，原因绝不局限于上述列举的法治缺失问题，而法治的实现也绝非一朝一夕的事。当前教育讼案中出现的权利冲突、观念碰撞和价值矛盾说明，法律法规在高校管理具体化过程中出现偏差和失误是学校管理失范、校园生活失序的表层原因，而法律法规缺位、法治意识淡薄、法治精神缺乏则是纠纷频起、冲突纷争的深层原因。制度本身的缺陷和大学生日益觉醒的自我权益保护意识产生了激烈的碰撞。因此，要从根本上扭转这种局面，高校学生管理工作走法治化道路是必然且无奈之举。

（一）完善法律体系，避免法治真空

只有通过完善立法，构建完整的法律框架体系，使高校学生管理法律关系的各主体之间都有法可依，有章可循，才能保障高校学生管理合法、有序地开展，有效维护学生的权利。为了尽可能使所有高等教育法律关系主体及相互间的权利义务有明确的法律界定和运作规范，必须对现有法规进行整理，尽快修订现行的《教育法》《高等教育法》和《学位条例》，尽快出台保障学生权益的《学生法》《学校法》等法律，及时进行有效的立、改、废工作，建立一个以教育法律、教育行政法规、地方教育法规、部门教育规章和地方教育规章组成的层次明确、脉络清晰的教育法律法规体系。同时，要更新立法观念，强化程序立法。从法理上说，程序法制是实体法制实现的基本保障。高等教育法的程序规范设定要遵循公开、公平、公正和效益的法治原则。

（二）健全我国的行政诉讼制度，将受教育权的终极关怀贯彻到底

以是否借助于诉讼，权利的救济途径可分为诉讼救济与非讼救济两种。新《学生管理规定》对学生权利救济途径的规定，仍是有限的，不完整的。笔者认为，高等学校做出不予录取、退学、开除学籍、不颁发毕业证、不授予学位等处分或决定，不仅剥夺了学生的受教育权，而且使学生失去了平等就业和人生发展的机会，可能影响学生一生的命运。终局裁决是对公民诉讼权的剥夺和限制，其适用法律保留原则，必须由法律做出明确的规定和严格的限制。因此，如果学生对省级教育行政部门的处理决定仍然有异议，应当可以向人民法院提起诉讼，通过诉讼方式来解决权利保护问题。当然，新《学生管理规定》作为部门行政规章，没有权限规定法律没有规定的事项。因此，应当将学生权利的救济程序上升到法律的高度，由法律来规定，这样才能更有效、更完整地规制高等学校的自主权，保护学生的权利。公民的受教育权应由司法救济作为最终保障，而不能仅由学校自行裁决。只要是权力就应当接受监督，而且必须是该权力体系以外的监督。有关高校处分权法律救济的问题长期得不到解决，一个重要的原因就在于对“有权利就有救济”这一法律原则的漠视，以及将高等学校的办学自主权与尊重和保护学生的基本权利相对立。

（三）超越特别权力关系学说，坚决执行法律保留原则

在现代高等教育“收费制”和“依法治教”的理念下，学生和高校已不再是某种单一的法律关系，而是行政关系、民事关系等相互结合的复杂关系。《教育法》和《高等教育法》明确规定了高校所具有的一系列自主权利，因此高校与学生之间应属于特别权力关系。这种关系客观上反映了当前我国高校与学生间的法律关系，即法律上确定并维护了高校的自主管理权，使高校享有“特别权力”。然而特别权力关系说所存在的一系列问题，诸如学生行使自身权利受到限制、高校无须明确法律就可以订立规则来约束学生以及客观上剥夺了学生依靠诉讼而获得司法救济手段等，使得学生大量的基本权利丧失。这有悖于宪法精神，因而对特别权力关系说必须进行修正，摒弃特别权力关系学说的局限性，重新赋予相对人权利救济，允许司法介入，同时学校不得借助其特殊权力而剥夺相对人的基本人权。要使学校的某些特别权力受到法律约束，促使凡涉及学生基本权利和法律身份的事物，高校都严格按照法律法规处理，不得使学生正当权利受到侵害，否则学生有权提起诉讼，请求法律救济，学校不得阻碍其实现。

高等学校以往偏安于法治没有照管的角落，而在上个世纪末学生提出了法律挑战，这两个事实都是在一定的制度条件下由各种因素促成的。当这些内嵌于整个社会结构的因素发生历史性变迁以后，高等学校以及承担教育立法、教育行政和司法审判职能的国家机关，必然面临着学生群体（乃至教师群体）自发的、强烈的权利与法治诉求。也许，把思考置放在这样一个社会变迁、转型的背景之中，将更有助于我们寻求以上问题的解决方案。有鉴于此，我们必须清除高等教育法治“盲区”，全面实施法治管理。

［注释］

①②最高人民法院.田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案［S］.中华人民共和国最高人民法院公报，1999（4）：139-143，139-143.

③刘万永.“女大学生怀孕被开除”折射高校管理法律盲区［N］.中国青年报，2003-01-29.

［参考文献］

［1］路景山.谈高校依法治校与防范学生管理法律风险［J］.教育探索，2007（4）.

［2］劳凯声.高等教育法规概论［M］.北京：北京师范大学出版社，2002.

［3］石祥.大学生教育纠纷的成因及解决途径［J］.高校教育管理，2007（1）.

［4］秦惠民.高等学校法律纠纷若干问题的思考［J］.人大复印资料（高等教育），2002（3）.