【摘要】商业秘密是企业提升自身竞争力的法宝，是企业在市场竞争中决定因素，因此要加大对商业秘密的保护力度，然而，我国反不正当竞争法存在滞后性，致使企业在保护商业秘密时显得无能为力。通过调查研究，提出反不正当竞争法的调整范围狭窄、行政机关权责不一致、禁令救济制度不完善及惩罚力度较轻等问题，借鉴国外经验结合我国现状，提出调整范围适当放宽、增加行政机关的保密义务、完善临时禁令制度及引入惩罚性赔偿制度等建议，为反不正当竞争法的完善提供智力支持。

【关键词】反不正当竞争法；企业商业秘密；临时禁令；惩罚性赔偿

一、引言

随着市场经济的高速发展，企业作为市场主体的参与者，拥有一定的竞争力是在市场经济中立足于不败之地的基础。商业秘密作为提高企业竞争力的决定因素，在市场经济的发展中起着举足轻重的作用。同时，反不正当竞争法作为调整市场经济秩序的部门法，为企业的健康发展、公平竞争，起着保驾护航的作用。但由于反不正当竞争法存在滞后性，致使企业在保护商业秘密时无从下手，分析原因，提出解决机制，完善反不正当竞争法成为一个亟待解决的课题。

二、反不正当竞争法对企业商业秘密保护的必要性

（一）商业秘密的厘定

依照我国反不正当竞争法的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。该法将商业秘密分解为新颖性、实用性、保密性三个要素，其界定与Trips协议的规定基本一致。[1]

（二）反不正当竞争法保护企业商业秘密的必要性分析

1.商业秘密保护依据反不正当竞争法

市场竞争无外乎就是市场主体的竞争，商业秘密作为市场主体提高竞争力的法宝，对于商业秘密开发投入人力、财力决定着企业的生命，同时对商业秘密的保护力度决定着企业成败的关键，企业要进入市场，无形中商业秘密也要进入市场，在市场竞争中，迫于利益的趋势、竞争的压力，不正当竞争行为是难免的。在规范反不正当竞争行为方面，反不正当竞争法拥有得天独厚的优势，为企业保护商业秘密不受侵犯提供了法律依据。作为规制市场经济秩序的反不正当竞争法则显得尤为重要。

2.反不正当竞争法规制商业秘密保护中的不正当竞争行为

很多企业趋于利益的诱惑，竞争的压力，往往采取不正当竞争行为盗取其他企业内部技术信息和经营信息，获取其商业秘密，赚取额外利润。我国反不正当竞争法规定商业秘密属于其调整范围，将盗取商业秘密的行为定性为不正当竞争行为，坚决抵制商业秘密竞争中的不正当竞争行为，切实为维护企业利益，保护市场经济秩序提供坚实的法制基础。

3.商业秘密的竞争机制受反不正当竞争法保护

商业秘密侵权是一种不公平的竞争现象，它侵害企业商业秘密权利人的合法权益的同时，还影响了公平的市场竞争环境，违反了反不正当竞争法的法律宗旨，惩处侵权行为不仅仅是保护财产权益和个人利益，更是进一步维护市场竞争秩序。[2]

三、反不正当竞争法保护企业商业秘密的缺陷

反不正当竞争法是在市场经济建立之初，为应对市场经济出现的不正当竞争行为而制定的部门法，随着市场经济的发展，反不正当竞争法在调整主体、内容方面发生了很大变化，曝露出行政机关的权力责任不匹配、禁令救济制度不完善及惩罚力度较轻等问题。

（一）调整范围过于狭窄

《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条①规定侵犯商业秘密的主体和调整内容。第10条意思是说，反不正当竞争法调整主体仅限于经营者，而且调整经营者的不正当行为也就是列举式的11种行为，明显不能适应现在市场经济中保护商业秘密的需要。

1.主体范围过于狭窄

在反不正当竞争法第2条中规定，经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。反不正当竞争法规范的只是针对具有竞争关系的经营者的侵权行为进行约束，而对非经营者的窃取、使用等不法侵权行为没有规制。在现实市场经营往来中，侵害商业秘密的人员比较庞杂，远远超出了经营者所包含的范围，一些商业秘密的侵权行为就游离于法律保护范围之外。

2.调整内容有限

目前我国反不正当竞争法对不正当竞争行为的规定只涵括仅有的11种，在目前市场经济竞争中，一些新出现的不正当竞争行为在现行的反不正当竞争法中找不到法律依据，无法纳入现行法律的调整范围之中，一定程度上影响反不正当竞争法法律效力的发挥。

（二）行政机关权力大、责任有限

根据Trips协议第39条第3款规定②企业针对新化学成分的医用或农用化工产品要报相关行政部门。也就是说，商业秘密是一种财产权利，具有相当高的秘密性，行政机关应该负有与其相适应的保密责任。我国法律只有在《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》行政规章中规定了行政机关的一些义务，没有规定行政主管部门在执法过程中应该遵守的保密义务，这样，即使行政主管部门自己泄露商业秘密，侵犯商业秘密，也没有办法搜集证据，给行政部门可乘之机，此时所导致的后果，商业秘密权利人的某些智力成果可能被轻而易举的侵害，而且找不到侵害人。所以，这是我国商业秘密法律保护制度中的一大缺陷。[3]

（三）禁令救济制度不完善

我国反不正当竞争法在保护商业秘密方面采用“停止侵害”、“诉前停止侵害”、“诉讼中停止侵权”等具体办法，停止侵害能及时减少对商业秘密侵害带来的损失。虽然我国商业秘密相关法律都有对权利人利益在诉中、诉后实施保护措施，但这些救济措施都是以胜诉为基础，以判决为形式而做出的。另外，一般商业秘密案件审判时间较长，在审判期间，被侵权人受到的损害继续扩大，待审判结束，商业秘密可能已经失去价值。

（四）惩罚力度较轻

反不正当竞争法只看重商业秘密实际具有的价值，不注重保护商业秘密的潜在价值，只注重保护商业秘密权利人的直接损失，其他损失根本得不到保护，法律规定的赔偿额为侵权期间因权利被侵害所获得的合理利润及其他认为合理费用。虽然《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条规定③可以参考专利法第10条的规定，但商业秘密权利人所面临的损失应当具体包括权利人研究开发商业秘密所投入的资金、权利人在侵权期间的利润损失、商业秘密潜在的价值、诉讼费用等，前面说的赔偿额远远高于权利人得到的补偿性赔偿额，无疑“赢了官司，赔了钱”。没有规定对故意、恶意侵权行为的惩罚性赔偿制度是反不正当竞争法不足。

四、完善反不正当竞争法保护企业商业秘密机制的几点思考

通过分析反不正当竞争法在实施过程中出现调整范围狭窄、行政机关权责不一致、禁令制度不完善及惩罚力度较轻等问题，在借鉴国外经验的基础上，结合我国现状提出完善机制。

（一）调整范围适当放宽

1.调整主体适当扩大

美国《统一商业秘密法》对侵犯商业秘密主体的规范相当宽泛，在商业秘密的定义中将“人”解释为自然人、法人、其他组织。[4]国家工商行政管理局颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定（修正）》中的第2条规定，商业秘密权利人是指依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其他组织。言外之意就是说侵犯商业秘密的主体是自然人、法人、其他组织，并没有把经营以外的人侵害商业秘密排除在外，这比反不正当竞争法把“经营者”规定为具体的参与经营的人，更能体现对商业秘密的保护。因此，我们可以考虑，把反不正当竞争法调整的主体扩大到任何公民、法人、经济组织、政府机构和社会团体等一切行为主体。

2.调整内容具有一般性条款

针对反不正当竞争法中列举的11种不正当竞争行为，只能适应调整当时市场经济的需求，面对21世纪千变万化的不正当竞争行为，则显得微乎其微，因此，我们应该以目前不正当竞争行为及潜在的不正当竞争行为为基础，列举不正当竞争行为类型，并且规定一般性条款，一般性条款只是在缺乏具体的法律规则或者填补漏洞的情况下才可以直接使用，一般性条款给了法官一定的自由裁量权，如果允许法官直接运用，会增加法律的不确定性，故使用一般性条款应有严格的条件限制，这样才能适应保护商业秘密的需求，确保商业秘密被侵犯时有法可依。[5]

（二）增加政府的保密义务

很多国家和地区通过规范反不正当竞争法，制定措施保护商业秘密，在有关行政机关“控制”下的商业秘密通过不正当途径被侵犯后，依法追究管理商业秘密行政机关、及其相关执法人员的责任。如我国台湾地区1996年颁布的“经营秘密法”第9条对此做了详细的规定，同时，Trips协议也专门对向行政主管部门提交的医用或农用化工产品相关数据的保护做了规定。我国也应该履行国际义务，弥补此项立法空白，与Trips协议接轨，明确规定管理商业秘密的行政机关及其工作人员在执法过程中要保护商业秘密，不得泄露商业秘密，如果违反相关规定，给权利人造成损失的，依法追究其法律责任。

（三）完善临时禁令制度

美国在商业秘密保护中引用“临时禁令”制度，那么什么是临时禁令制度，临时禁令是指当企业商业秘密面临实际侵害或即将存在侵害威胁，商业秘密还没有失去价值时，商业秘密相关权利人申请有关部门采取一定措施，抑制商业秘密被进一步侵害的救济措施，同时对禁令发布条件、禁令发布期限、禁令发布范围做了详细规定。对商业秘密这种一旦被侵权就丧失殆尽的无形财产，临时禁令是有力的保护措施，在司法实务中，为商业秘密的保护显得尤为重要。我国应该参考美国关于“临时禁令”的做法，权利人在保护商业秘密不被侵犯之前，申请人民法院发布临时禁令，停止侵害人的侵害行为，防止权利人在保护商业秘密诉讼过程中，商业秘密持续遭到侵害，切实尽早对侵权行为给予有效限制。

（四）引入惩罚性赔偿制度

在商业秘密立法上，很多国家和地区采用补偿性赔偿和惩罚性赔偿同时使用制度。如美国《统一商业秘密法》第3条第2款规定，侵权人如果故意、恶意侵犯他人商业秘密，法院可以根据实际情况，判处不超过两倍的附加罚款。相比我国仍然采用补偿性赔偿制度，过于强调填平功能，对于故意、恶意有计划地侵犯商业秘密的行为，即使权利人追究侵权或者违约责任，侵权人还是可以从中获取一定利益，起不到保护、震慑作用。故为补充补偿性赔偿的缺陷，提高对权利人的保护力度，打击不正当竞争行为，我国在完善反不正当竞争法时可以参考美国关于惩罚性赔偿制度的做法，同时，惩罚性赔偿制度对其他企业和个人也有遏制、震慑作用，一定程度上减少侵权案件的发生。由于惩罚性赔偿制度惩罚力度较大，对使用标准要有严格的限制，比如只有故意、恶意侵权案件，且被害人申请才能启动使用。

五、结语

一部适应社会需求的法律，应该能够及时、有效规范其调整的法律关系，满足市场经济发展的需要，促进社会进步。我们通过分析反不正当竞争法存在的不足，借鉴国外经验结合我国现状，提出完善机制，规范不正当竞争行为，保护商业秘密不受侵犯，维护企业利益，确保市场经济有序发展，为完善反不正当竞争法建言献策。

注释：

①<中华人民共和国反不正当竞争法>第10条规定经营者不得采取下列手段侵犯商业秘密：以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其掌握的商业秘密，视为侵犯商业秘密.

②根据Trips协议第39条第3款规定，对一些采用新化学成分的医用或农用化工产品，如要在某国家取得进入市场的许可证，就须把相关未披露的实验数据或其他数据提供给该国行政主管部门，而该国行政主管部门应保护该数据，确保这些数据不被不正当地商业使用，不公开这些数据.

③<关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释>第17条规定“确定反不正当竞争法第10条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行”.

参考文献：

[1]龙著华.论服务外包中的商业秘密保护[J].经贸法规，2011（2）.

[2]孔祥俊.反不正当竞争法原理[M].北京：知识产权出版社，2005.

[3]郑成思.知识产权法[M].北京：法律出版社，2004.

[4]戴永盛.商业秘密法比较研究[M].上海：华东师范大学出版社，2005.

[5]王先林.关于完善我国反不正当竞争法主体制度的建议[J].法律实务，2011（8）.