摘要根据2003年修订的《商业银行法》第43条的规定,商业银行不得向非银行金融机构和企业投资。这意味着,商业银行不得直接投资一般性企业,然而商业银行是否可以间接投资企业并未明确禁止。本文以我国现行相关法律法规为依据,对商业银行间接投资企业可行性做一探讨。

关键词商业银行间接投资法律分析

中图分类号:DF810 文献标识码:A

一、 商业银行间接投资一般性企业问题的提出

关于我国商业银行能否直接投资一般企业的问题,早在2003年修订的《商业银行法》中已经明确给予否定的答案。该法第43条规定:“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证劵经营业务,不得向非自用不动产投资或者向银行金融机构和企业投资,但国家另有规定的除外。”同时,在第74条第(七)款又明确规定法律责任:如果商业银行违反43条的规定,由国务院银行业监督管理机构有权根据情节对其采取责令改正、没收违法所得、处以罚款直至责令停业整顿或吊销营业许可证。然而,仔细研读这两条法律规定,不禁让人有这样的疑问:商业银行是否可以通过其他方法间接投资企业?对此《商业银行法》以及相关法律法规并没有明文规定,这个问题属于法律空白范畴。

事实上,随着我国改革开放的不断推进,市场经济及金融体系建设已经初具规模,因此商业银行可以很容易通过资本运作间接地达到投资一般性企业的目的。其中,间接持股是最为常见也最为可行的手段。所以,我们以企业股票是否可以上市交易为标准,把商业银行间接投资企业情况分为两类:一为商业银行间接投资上市企业;二为商业银行间接投资非上市企业。由此,下文将就这两种商业银行间接投资企业的情况展开论述,对商业银行在这两类企业中间接投资路径进行研究及相关法律分析。

二、 商业银行间接投资上市企业的路径及法律分析

相比对于投资非上市企业而言,商业银行在间接持股上市企业可以说是相当容易的。近年来,我国立法机关及国务院银行业监督管理机构颁布了旨在构建金融体系一系列法律法规及规范性文件,其中允许商业银行对各类金融机构投资的法律和规章相继出台。先是在2003年12月27日全国人大常委会修订了《商业银行法》,该法第3条关于商业银行经营范围规定中第(十四)款允许商业银行开展经国务院银行业监督管理机构批准的其他业务,由此在原则上开启了商业银行投资的大门。

因此,无论国有商业银行,还是股份制商业银行都迅速跟进,按照上述法律和规章设立各类金融机构,以四大国有商业银行之一的中国工商银行(以下简称ICBC)为例。根据其2009年8月20日发布的2009年上半年年报显示,截止2009年6月30日ICBC旗下已经拥有工银瑞信基金管理公司(55%的表决权)和工银金融租赁有限公司(100%的表决权)。因而,商业银行能够通过其下属设立的金融企业,间接投资上市公司。例如如果ICBC想要投资某家上市公司,只需通过让其控股的工银瑞信基金管理公司作为机构投资者直接在证劵市场上购买股票就可实现。在法律层面上,这也是可行的,因为根据2003年10月28日通过的《证劵投资基金法》第58条规定可以投资上市交易的股票、债券。因此,ICBC通过下属的工银瑞信基金管理公司这一证劵投资基金在沪市和深市购买股票符合法律规定,从而间接投资上市企业行为没有与我国现行法律法规相悖。

当然,按照现行我国法律来说,商业银行间接投资或者持有企业股份的途径不止上述一种,我们可以通过逆向思考的方式来分析和归纳现阶段商业银行间接投资上市企业几种路径。一般来说,投资上市企业主要通过证券交易所来实现,商业银行可以通过合格的证劵投资人来完成对上市企业的持股。证劵投资人可分为机构投资者和个人投资者两大类,而机构投资者主要有政府机构、金融机构、企业、事业法人以及各类基金。鉴于《商业银行法》的限制,银行只能通过投资金融机构和各类基金来达到间接持股上市企业的目的,这些有权投资证券金融机构,主要有这几个路径:(1)证劵投资基金公司;(2)商业保险公司;(3)其他有资格投资证券金融机构。

三、 商业银行间接投资非上市企业的路径及法律分析

近年来我国资本运作的快速发展,在讨论投资非上市企业时,往往会涉及到两个名词,即风险投资(VC,Venture Capital)和股权投资(PE,Private Equity)。VC和PE也已经成为一些非上市企业,特别是中小企业获得投资最重要的来源,这里就引出了关于商业银行是否能够通过间接的路径投资这类非上市企业的问题。在美国这个问题似乎不用讨论,因为美国的部分商业银行不但提供贷款给企业,更是直接参与投资。以美国硅谷银行(Silicon Bank)为例,其不但为风险投资机构及其所投资的风险企业提供金融服务,也作为风险投资基金管理公司的有限合伙人参与投资。

然而,就现阶段从我国法律制度安排上来看,商业银行理论上不可能直接持有上市企业的股票更不允许直接投资非上市企业。但是,在现实中因历史原因或者在处理贷款质押资产时,商业银行确实存在直接持有某些企业的股票情况,如根据2008年上海农商银行(以下简称SRCB)年报显示,SRCB分别持有上海沪洋高速公路发展有限公司35%的股份、上海东南郊环高速公路发展有限公司45%的股份以及上海经怡实业发展有限公司20.45%的股份。按照《商业银行法》的规定,对于这些股票商业银行只能选择单向卖出。不过需要指出的是,商业银行通过公司债权实现被动性获得的企业股权不应当属于本文所论述间接投资非上市企业。

对于商业银行主动通过间接的方式获得非上市企业股份问题,我们从类似投资上市企业的路径来讨论。就目前我国《商业银行法》、《基金法》、《保险法》及《证券法》规定,可以为商业银行投资的从事金融业务的企业(如证劵投资基金公司、保险公司、金融租赁公司),这些企业都不能直接像VC和PE一般直接投资非上市企业。因此,我们很容易就能得出,我国的商业银行在现有的法律框架下不能够间接投资非上市企业。

四、 结语

从上文中,我们可以简单的得出两个结论:第一,商业银行能够间接投资上市企业;第二,商业银行无法间接投资非上市企业。这种现有的局面形成都是源于我国目前对金融机构风险控制的政策。早在1993年7月市场经济初期时,我国就强调银行不得买卖股票、不得直接投资。其根本目的在于禁止银行资金用于泡沫经济。豎在我国近年来也逐渐解除了商业银行对于证劵及保险投资的禁区。这是金融市场发展的必然,也是银行业风险程度剧增的推动力。因此,我国商业银行间接投资企业的风险问题必须引起我们的相当的重视。

《商业银行法》第43条的相关规定,使得商业银行的资金不得直接投资于一般性企业、参与资本运作这的确在一定程度上减少了金融的弊端,但是对我国经济发展产生了一定的制约,而且也与全球经济一体化下资本流动以带动经济成长的国家金融趋势发生一定的背离。笔者认为,对于商业银行资金安全的考量无可厚非,但是对于中国这样一个想要成为世界经济强国来说,我们应该对商业银行投资企业适度松绑。通过对商业银行投资一般性企业资金量做一定的限制,比如以中国台湾地区《银行法》第74条规定,商业银行可投资创业风险事业的比例不超过该被投资创投事业资本的5%。豏这样一来,既可以实现确保商业银行资金安全,又能有助于商业银行资本多元化利用,还能帮助部分确有潜力的中小企业获得发展资金。最终,推动我国金融法律制度的完善并我国经济继续高速发展提供制度保障。□

(作者:陶业峰,华东政法大学2008级外国法制史专业法学硕士研究生;戚诚伟,华东政法大学2008级法学理论专业法学硕士研究生;顾慈怡,华东政法大学2009级法学理论专业法学硕士研究生)

注释:

参见林崇诚.创业风险投资与中国法律政策.吉林大学出版社2009年版,第17页.

参见谷摘.杨培新认为:银行投资企业比政府适合.创造.1995年第01期.

参见林崇诚.创业风险投资与中国法律政策.吉林大学出版社2009年版,第28-30页.